[案情]

2005年5月，王容任某天然气总公司（国有）总经理，路保为该公司副总经理。2006年7月，王容、路保代表天然气总公司到矿川采选厂进行投资考察，并于矿川采选厂业主于宏洽谈合作事宜。双方商定，由天然气总公司出资380万元，矿川采选厂以采矿许可证及现有固定资产作出资，共同组建铜业有限责任公司，注册股本225万元。王容、路保虚构华德有限公司做了大量的前期工作，是无形资产投入的事实，于2006年8月26日签订了《关于组建铜业有限责任公司的协议书》时，协议确定天然气总公司、华德公司和矿川采选厂分别占有铜业公司总股本的55％、30%和15％。华德公司实际上是由王容之子王昌以他人名义开办的私营公司。

[分歧]

对王容、路保的行为是否构成贪污罪，有两种意见。第一种意见认为：王容非法占有天然气总公司的30％的股份的行为已构成贪污罪。第二种意见认为：王容贪污天然气总公司30％股份，只是法律上的占有，由于铜业有限责任公司开业后未分过红，也未作过评估，因此，贪污数额难以认定，其行为不能构成贪污罪。

[评析]

笔者认为，王容、路保的行为均已构成贪污罪。理由为：天然气总公司占新组建的铜业有限责任公司的55％股份，矿川采选厂占铜业公司15％的股份，王容在未向天然气总公司汇报的情况下，采取虚构股东的手段，将30％的股份划归其子王昌开办的华德公司名下，并由王容实际控制占有，从主观上讲，二被告人虚构股东，这充分证明了二被告人主观上是故意。从客观上讲，二被告人利用职务之便，非法占有公司股份。非法占有是指将财物转移给行为人所有，这种所有，既可能是对财物法律上的所有，也可能是对财物事实上的所有。就本案而言，二被告人是通过虚构股东的方式获得铜业有限责任公司股份，在法律上已经占有了该股份。路保虽然没有实际控制股份，但其在王容的指示下，替华德公司签订协议，与王容共同完成了这一贪污行为，其二人是共同犯罪，王容和路保都属于犯罪的既遂。因为非法占有并没有要求必须是本人非法占有，帮着第三人占有也是非法占有。

笔者认为，该30％是公共财产，根据刑法第九十一条的规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。虽然矿川采选厂是私营公司，但其和国有公司天然气总公司组建成铜业有限责任公司后，其私营公司矿川采选厂的财产系是在国有公司管理中的财产，因此，应以公共财产论。被告人采取欺骗的手段侵吞公共财产，其行为构成贪污罪。