我国刑法第382条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。可见，构成贪污罪的主体是特殊的自然人主体。但是在现实的经济生活中，存在一些单位的代表人、主管人员、直接责任人或其他单位成员，为单位牟取利益，实施了侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，由于刑法关于贪污罪中没有单位犯罪主体，这种行为无论多么严重都不会被处以刑事处罚。因此，笔者建议把单位增设为贪污犯罪主体。

把单位增设为贪污罪主体的必要性

司法实践中，由于没有关于单位可以构成贪污罪的立法规定，一些单位就钻法律的空子，大胆地采取虚报冒领、增加预算（以便获得节余部分的利益）等方法侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，或者将应当上缴（入帐）的国有财产不上缴（入帐），用于单位福利等合法性开支，或者放进单位“小金库”，用于不合理开支；一些单位决策机构，作出非法决定，占有公共财物，为一定范围内人员提供 “经济服务”。这些行为大体在经济过程中设立“隐性帐目”，如改变核销名称、建立两本帐等，或者采取你知我知大家知的人证方式，待司法机关查办时，拿出是为单位牟取利益的“证据”，逃避法律制裁。

针对这些行为，有关部门受处罚手段的限制，只有采取没收、要求退款或者对责任人给予纪律处分等行政手段给予处罚，有的甚至认为是为单位牟取利益，并非为个人牟利，于是睁一只眼、闭一只眼。长此以往，在一部分人的脑子当中形成了查出了倒霉，法律拿我不能怎么样，最多给个党纪处分，反之得了实惠的观念，严重侵犯了公务行为廉洁性和国家对公共财物的所有权者。《中华人民共和国宪法》第十二条规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯，国家保护社会主义公共财产”。其他法律诸如民法等都加以特别保护，刑法当然也不能例外，扩大贪污犯罪的主体范围，有利于保护公共财产。我国正处于特殊的历史发展时期，经济体制改革正在进行，国有资产流失是目前我国经济发展中的一大问题，扩大贪污犯罪的主体范围，加大惩治力度，也可以更好地防止国有资产流失。如果不对这种具有与贪污犯罪特征雷同的行为保持必要的刑法威慑力有效地制止这种行为，国家公务行为的合法行使及公共财物的安全性势必受到重大影响，因此把单位增设为贪污犯罪主体有其重要的现实意义。

把单位增设为贪污罪主体的理论依据

目前，学界的通说认为认定犯罪行为的实施者是单位应当具备以下几个条件：一是单位犯罪是单位有意识、有目的的活动；二是单位犯罪必须以单位名义实施；三是单位必须是为单位的利益实施；四是单位犯罪的实施者是作为单位整体构成要素的单位代表人、主管人员、直接责任人员和其他单位成员①。根据这样几个条件对犯罪行为的实施者是可以做出正确判断的。那么单位能够犯贪污罪呢？笔者认为这是完全可以的。与贪污罪比较，这些行为具有贪污犯罪构成要件中除主体要件以外的其他要件。首先，客观上实施了利用职务便利非法占有公共财物的行为。利用职务上的便利是一种复合便利，分别是单位负责人的默许或者直接要求、需要集体讨论决定的集体职权、财务审核人员的不严格履行财务审核职责、财务经办人员不如实报销财务等。实施了侵吞、窃取、骗取或者其他违反财务管理制度等禁止性及虽然无具体禁止性规定但是不符合财务*作规程等非法手段，结果是公共财物被非法占有。其次，侵害了刑法所保护的公共财物所有权者，侵犯了国家赋予公务人员依法行使公务职权的廉洁性。再次，主观上表现为故意。《中国共产党纪律处分条例》（以下简称《条例》）第113条规定，隐瞒、截留、坐支应当上交国家的财政收入的，对主要责任者和其他直接责任人员，给予严重警告处分……将隐瞒、截留款合伙私分的，对主要责任者和其他直接责任人员，依照前款规定从重或者加重处分，直至开除党籍。《条例》第114条规定，党和国家机关、国有企业（公司）、事业单位、人民团体，以虚报、冒领等手段骗取国家财政拨款、退税款或者补贴的，对主要责任者和其他直接责任人员，给予严重警告处分……将隐瞒、截留款合伙私分的，对主要责任者和其他直接责任人员，依照前款规定从重或者加重处分，直至开除党籍。该《条例（试行）》曾把这两种行为以贪污论。可以看出，单位使用贪污手段侵犯国有财产的情况已经引起国家的重视。

单位贪污罪不同于私分国有资产罪。笔者在提出把单位增设为贪污犯罪主体想法后，有的同志认为这样与私分国有资产罪相同，与该罪重叠。笔者不同意这种见解，因为单位贪污罪与私分国有资产罪有诸多不同之处。根据刑法规定私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。本罪侵犯的客体、犯罪对象、犯罪主体、主观故意上有雷同之处。但是，通过对两罪的比较，单位贪污罪与私分国有资产罪有较大区别，前罪的外延明显大于后罪，主要表现为三个方面：1、获得非法公共财物的手段上，前罪必须是通过实施了非法手段才能获得，具有明显的欺骗性和秘密性，后罪强调的是对国有资产的私分，国有资产的来源既可以是通过非法手段获得，也可以是对先前国有资产的合法占有，大多是前一种情况；2、对国有财产的处置上，前者未作出具体要求，只要该财产被非法占有即可，赃款可以被用于多种开支，后者要求将资产“私分”才可构成犯罪；3、在犯罪数额上，根据最高人民检察院1997年12月《最高人民检察院关于检察机关直接受理立案侦查案件中若干数额、数量标准的规定》，私分国有资产数额在10万元的，应予立案，后者应当基本适用贪污罪的数额。另外，前者是既可以设置帐目，也可以不设置帐目的行为，而后者则大体上是需要设置帐目的行为。

把单位增设为贪污犯罪主体应当注意的问题

1、规范增设为贪污罪的单位的范围。单位是实现社会功能的有机组成部分，担负着管理、使用、支配一定范围内的人员、财产的职能。根据单位的性质和侵犯的财产所有权的性质，属于不同的刑法条款调整。贪污犯罪是要保护公共财产的所有权和公务行为的廉洁性，是行使国家赋予的权利的人员不依法履行职权时受到的处罚。因此，增设为贪污犯罪主体的单位也应该具有行使国家赋予职权的性质，可以界定为 “国家机关、国有公司、企业事业单位和受委托管理、经营国有财产的单位、人民团体以及其他依法负有对国家财产所有权利的单位”

2、对单位贪污犯罪的处理。我国刑法第31条规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对直接负责任的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。对单位犯罪，我国刑法采取了包括罚金刑的“双罚制”。鉴于单位贪污犯罪主体的特殊性，对单位判处罚金毫无意义，笔者认为应当是把视线放在对被侵犯的国有财产的追缴上，应当对单位判处没收财产的刑罚，同时对单位主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。

3、准确区分单位犯罪中积极参与者与被动实施者的行为。对那些因为害怕被有关人员利用职权直接或者间接打击报复而被动为贪污提供了职务便利的人员不应当处以刑罚。