如何认定二人以上轮奸

我国刑法第二百三十六条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的：（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”

由于二人以上轮奸并不是一个独立的罪名，只是作为强奸罪的五种加重情节之一，属于结果加重犯，附属于强奸罪。轮奸是强奸罪中一个具体的量刑情节，是一个事实行为和客观违法行为，而不是规范行为。换言之，轮奸注重的是行为人共同造成被害人遭受侵害的客观事实，是一种现实存在。我国刑法中，强奸罪是侵犯人身权利的犯罪，是对妇女拒绝和与之不具有婚姻关系的男子发生性交的权利和幼女身心健康权利的侵犯。妇女的性权利，主要是一种拒绝权，或者称作贞操权，是女性自由处理自己性生活的权利。女性被一人数次强奸与被多人同时奸淫，其受到的伤害是有重大区别的。在立法上，将轮奸行为作为强奸罪加重处罚的情节，说明了轮奸对女性侵害的严重性。

那么在本案中，李天一是否因为自己第一个与被害女子发生性关系，而不被认定为轮奸呢？笔者以为关键是要看强奸时，是否具有共同的意思联络。

第一种情形可能是：李天一和另外四名男子把受害女子带到宾馆后，与另外四名男子达成强奸的共同故意，轮流强奸女子，只是李天一被排在第一个，这种排序可能是经过协商后的结果，也可能是在一个团伙中，出于某人的地位、身份显著或者主要纠集人，而被自然而然地排在第一个。在这种情形下，李天一是第一个也罢，最后一个也罢，都不影响其具备轮奸的事实行为。而不应当以普通的强奸定罪量刑。

第二种情形则可能是，李天一和另外四名男子把受害女子带到宾馆后，李天一最先产生强奸的故意，在没有和另外四名男子协商的情况下，第一个进行了强奸，在他强奸之后，另外四名男子也产生了犯意，接续进行了强奸行为，在这样一种情况之下，又分为两种：第一种是，李天一强奸完之后，其他同案犯也产生了强奸的故意，要进行强奸时，李天一并没有阻止，甚至还有帮助和助威行为，那么即便是在强奸行为一开始没有共同的意思联络，但是后期对这种行为进行了积极协助，应该说，他们犯罪过程中意思达成一致，直接故意或者间接故意，都形成了共同的犯罪故意。第二种是，李天一强奸完之后，其他同案犯也产生了强奸的故意，要进行强奸时，李天一进行了阻止，不管是出于何种内心因素考量的原因的阻止，也不管是否阻止成功，那么李天一都可能不具备轮奸的事实行为，不应当作为强奸犯的结果加重犯处理。考虑到本案属于共同犯罪，只要其他嫌疑人的强奸行为构成轮奸，那么即便李天一具备上述阻止行为，甚至没有参与强奸，只是有些许帮助行为，也是要作为轮奸共犯处理。具体量刑时，还得考虑其作用大小。

当然，有必要考虑的是，不管嫌疑人之间是否进行过协商，对于被害人而言，在同一时间段内，遭受到多名的男子强奸的事实是确定的，嫌疑人是否协商过，并没有减少被害人遭受的痛苦和伤害。如果个别嫌疑人因为前面的情形不同，而被判以不同的刑罚是否有失公平呢？个别率先进行强奸行为的犯罪嫌疑人还可能比其他同案犯刑罚较低，这是否有违公正呢？从客观主义刑法的基本立场来看，衡量一个行为是否具有社会危害性及其程度，是以被害人受到的侵害为根据的。

再者，在轮奸犯罪中，对个别人未予奸淫的，应视不同情况处理。一是，仅有2人的意欲轮奸的。如果基于轮奸的共同故意，且共同对被害人实施了强制手段，其中1人实施了奸淫，另1人未予奸淫，此时，就不构成轮奸，只能构成普通的强奸共同犯罪；二是，有3人以上意欲轮奸的。如果其中1人实施了奸淫，其他人仅有强制行为而无奸淫行为的，也只构成强奸共同犯罪，而不构成轮奸；三是，在3人以上行为人中有2人以上实施奸淫行为，个别人未予奸淫的，符合2人以上轮流奸淫的规定，各行为人均构成轮奸。这符合共同犯罪理论的部分犯罪共同说的观点。不过，由于未予奸淫的行为人只有轮奸故意，仅实施了强制行为，说明其在共同犯罪中所起的作用是较轻的，地位是较为次要的，因此可以按照从犯来处理，但不影响轮奸情节的认定。

根据目前公布的信息，李天一属于未满十八周岁的未成年人，依法是可以从轻或者减轻处罚的，如果警方有证据证明李天一在本案中属于从犯，依法也是可以从轻或者减轻处罚的，但是这些情节未必能让李天一逃脱十年以上有期徒刑的量刑，加之在定罪量刑时，还得充分考虑嫌疑人的前科情形、认罪态度等。笔者以为，李天一构成强奸罪，可能被判处十年以上有期徒刑，李天一也会因为自己的行为付出惨痛的代价，最终还社会一个公道，还被害人一个正义，也给一些无法无天的“官二代”、“富二代”一个警告。