我们在办理贪污、受贿犯罪案件时，经常出现犯罪嫌疑人辩解已将贪污款或受贿款用于“公务开销”，如请客、赞助、娱乐消费等，一些具有一定领导职务的犯罪嫌疑人，在作案手段和占有财物无法否认的情况下，便往往在赃款去向上动脑筋，比如将已据有的钱财说成“为公开销”、“用于公务”、“经济交往需要”、“业务应酬使用”、“办了福利、捐资办学”等等，企图以此来逃避法律。现举一例：

2004年12 月 23 日 ，君山区人民法院一审以受贿罪判处临湘市副市长余斌有期徒刑三年，缓期五年，并处没收财产 6 万元。余斌受贿所得 9.5 万元及 10 万元违法所得予以追缴，上缴国库。法院认为：被告人提出的所收钱财中用于公务活动部分可不作受贿数额认定的辩护意见，因被告人余斌收受贿赂的行为已实施完毕，其赃款的去向不影响受贿罪的构成，但可作为本案件酌定量刑情节予以考虑。此案做出一审判决后，众说纷纭：岳阳市君山区检察院以“量刑过轻”为由提起抗诉，余斌也以“不应领刑”为由提出了上诉；2005 年 3 月 10 日 ，岳阳市中级人民法院二审开庭审理该案，双方言辞犀利，争论的焦点仍然在于余斌是否构成受贿及涉及金额等方面。二审中，辩护人再次提出，余斌在担任临湘市教育局长、副市长期间，曾以教育局或市政府名义，将收受钱财中的 15.47 万元用于帮助下属乡镇、企业、学校，解决了很多实际问题，并出示了所有的票据、凭据和证词。余斌承认自己私自收受他人财物，但他认为自己只是违反了党纪政纪，并没有违法犯罪，他所收受的财物全部用于公务活动，主观上没有将其据为己有的故意。针对检察机关的指控，余斌向法庭出示了 11 份票据和数十份证言，证实他所收受的钱财中，有 15. 47 万元已被用于扶贫帮困、社会赞助和公务活动，认为可不作受贿数额认定。此间又有人认为，受贿之所以为“罪”，不在受贿本身，而在受贿是一种交换——受贿的官员拿什么跟行贿的人交换？拿国家的、集体的、公民的利益，而且也绝对不会是对等的利益。受贿之所以为“罪”，其本质在此。就在各界仍在针对“余斌受贿案”展开激烈争议时，岳阳市中级人民法院于 2005 年 7 月 7 日 下达了“驳回抗诉、上诉，维持原判”的终审裁定。至此，吵的沸沸扬扬的副市长“另类”受贿案有了定论。

象此类案件中的犯罪嫌疑人就是在赃款的去向上作文章，其目的就是要逃避法律的制裁。 显然，赃款去向问题的确是亟待解决的的问题。笔者认为，赃款去向是行为人完成犯罪之后的行为，与犯罪行为相比较是两个既独立又有联系的行为阶段。犯罪行为是主行为，处分赃款（物）行为是依附于犯罪行为的附属行为。附属行为不宜决定或改变主行为的定性，只能说影响主行为的量刑幅度。

我们在讨论贪污、受贿赃款的去向问题，首先需要搞清赃款的性质。赃款是指行为人通过非法手段获取的不义之财。它与一般款项的最大区别，就是取得款项的手段及途径的违法性。“赃款去向”就是行为人以各种方式对所取得的不义之财的处分，就像杀人（既遂）案件中对尸体的处理一样，无论是扔在河里，或者埋于地下，都不影响该罪的成立。从法理上说，实施犯罪后处分赃款的行为并非构成该类犯罪的必备要件，不应影响贪污、受贿罪的构成。那种认为赃款去向决定行为性质，赃款只要用于公务，即不构成犯罪的观点有悖于法理和我国刑法的基本原则，其错误之处有以下几点：

一、错误认为赃款去向属于贪污贿赂犯罪的构成要件

我国刑法第382条规定“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的是贪污罪”，第385条规定“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的是受贿罪”，从规定中可以看出，贪污受贿犯罪所要求的主观故意，仅仅是对财物的非法占有，而不是非法占为已有。“非法占为已有”是指行为人自身将赃款赃物非法地实际占有、支配和处分；而“非法占有”则是使赃款脱离物主的实际控制而处于行为人的控制之下。当犯罪嫌疑人以贪污或受贿手段非法取得赃款，就已经反映出其主观上具有法律所要求的非法占有的故意，即使其事后确实将这些赃款用于公务，也难以否认其事先的非法占有的故意。另外从犯罪形态上看，贪污贿赂犯罪是一种结果犯，即只要采取了侵吞、窃取、骗取等手段或采用索取或非法收受他人财物的手段而发生了法定的危害后果获取了不义之财，这一法定后果表现为公共财物或他人财物已失去原所有人控制成为犯罪嫌疑人所有，即财产所有权已发生转移，权益实际已受到侵害，就具备了贪污受贿犯罪的构成要件，构成了犯罪既遂，在这种情况下，犯罪嫌疑人完全可以对这些赃物随意做出各种处分决定。但这并不影响犯罪既遂的成立，更不可能改变其行为的贪污、贿赂犯罪性质。如果，我们以犯罪嫌疑人在事后对赃款的处分行为去改变其主行为性质及其所处的形态，显然是放纵犯罪，将产生严重的负面效应，从而也会使我们在执行法律时走入误区。

二、错误理解贪污贿赂罪的主观要件，混淆了犯罪动机与犯罪目的区别

“赃款去向论”的观点混淆了犯罪动机与犯罪目的区别。犯罪动机与犯罪目的同属于人的主观状态。犯罪动机是推动行为人为某一行为的内心起因，不是犯罪构成的必备要件，只是量刑时应考虑的情节。而犯罪目的是行为人实施行为达到危害结果的希望和追求，是故意犯罪构成的必要条件。不论行为人实施贪污、贿赂的动机是生活困难急需用钱，还是贪图享受用于挥霍，也不论行为人的主观动机是为公还是为私，都不影响犯罪的构成。退一步讲，试想，哪有用贪污贿赂得来的款项慷慨解囊，为公办事不报销的呢？实践证明，行为人声称将贪污、受贿所得用于公务，大多是一种掩盖犯罪的行为。司法机关只要有证据证明其具有这种主观故意即可，不必求证其行为的动机为公还是为私。那种以赃款去向作为罪与非罪的界限，实质上是混淆了犯罪动机与犯罪目的界限，把行为人的犯罪动机，即为什么去贪污受贿这种动因，与行为人在实施行为时所直接追求的非法占有财物的犯罪目的混为一谈，势必导致错误地适用法律。

三、“赃款去向”论违背贪污贿赂罪的立法本意

我国刑法规定贪污受贿罪侵害的是双重客体，是法律意义上的公共财产所有权和国家工作人员职务活动的廉洁性，而后者是贪污受贿等职务犯罪区别于盗窃、诈骗等一般侵财犯罪的显著特征。那种强调赃款去向用于公务而不构成犯罪的观点，恰恰是只注意到贪污受贿犯罪侵犯合法财产权这一犯罪客体，而忽略了侵犯国家工作人员职务活动的廉洁性这一客观要求。“赃款去向”论的一条所谓理由，就是“仅查明贪污、受贿行为，而不论赃款是否用于公务，就没有查明行为人的真实目的，是客观归罪”。意识的反作用告诉我们，意识支配行为，思想指导行动，作为一个正常的国家工作人员，在采用贪污、贿赂手段获取财物时，不可能不知道这种行为的违法性，这是一个大前提。将赃款用于公务，是占有财物后对财物进行处分的一种行为方式。以此认定行为人构成贪污受贿罪，完全符合主客观相一致的原则。而“赃款去向”论以后行为否定前行为性质，否定行为人在前行为时的主观心理状态，恰恰是一种唯客观论的体现，有违我国刑法的基本原则。

四、“赃款去向论”扩大了司法机关的举证范围

根据我国刑事诉讼法的一般原理，公诉案件的证明责任由承担控诉职能的检察机关承担。行为人对赃款的处理，仅是其实施犯罪行为之后的一种延续行为，不是犯罪构成所必须要求具备的行为，仅仅是影响量刑的一个具体情节。检察机关完全可以享有和行使举证的豁免权。为了及时有效地打击犯罪，必须把认定罪与非罪的证据和罪重与罪轻的证据区分开。因为赃款系种类物，而不是特定物，且言词证据具有易变性，要查明财产型职务犯罪去向十分困难，作为侦查和控诉的检察机关在获取能证明行为人有罪的证据后，就可以依法提起公诉，启动庭审程序。赃款去向如果是用于公务，属于辩方削弱指控的依据，辩方如果申辩赃款用于公务，并能举出证据证明则可以在量刑上予以减轻，反之则认为辩解理由不成立。

由此可见，在司法实践中，以赃款去向不清或“赃款用于公务”为由宣判被告人无罪，不仅对打击腐败分子不力，在人民群众中造成了消极影响，而且更主要的是有悖法理，导致放纵犯罪。