案情:2011年7月9日1时许，王某、程某经事先预谋，各申请一个QQ号，在网上聊天室发布虚假广告，谎称有视频裸聊服务。王某通过QQ与邵某聊天时，谎称付费1元即可以参与裸聊，并要求邵某传发其网银卡余额截图，以表示其有支付能力。王某根据邵某发出的网银卡余额截图，知晓其网银卡余额达10万余元。程某在王某事先编写好的软件程序中填写盗取数额9.8万元，王某将该软件程序发给了邵某。邵某按照王某告知的账号及登录口令登录，并在支付页面显示付款1元，然后输入了自己的网银卡号及密码。王某、程某利用此软件程序将邵某网上银行卡内的人民币9.8万元盗走。

分歧意见:第一种意见认为，王某、程某以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人财物，数额特别巨大，其行为应构成盗窃罪。

第二种意见认为，邵某在电脑上付款为本人自己操作，系其自愿处分财物，王某、程某采取隐瞒真相的手段骗取被害人财物，其行为应当构成诈骗罪。

评析:笔者同意第一种意见。实践中，有些行为人在盗窃犯罪活动中可能夹杂着欺骗行为，而有些行为人在诈骗犯罪活动中附带有秘密窃取行为。对于现实情况中发生的这种盗窃与诈骗手法相交织的疑难案件如何定性，往往存在争议。

这种情形下，判定行为人构成盗窃罪还是诈骗罪，主要看行为人非法占有财物时起关键作用的手段。如果起关键作用的手段是秘密窃取，就应定盗窃罪;如果起关键作用的手段是实施骗术，就应定诈骗罪。所谓关键手段，即行为人赖以实质或永久性占有财物的直接方式。诈骗罪的构成，必须以行为人通过实施骗术使财物控制者受骗上当，自愿交出财物从而使行为人实质占有该财物。如果行为人虽使用欺骗方法，但只是为盗窃行为创造条件，并未使对方基于认识错误自愿交付财物，行为人实质上占有该财物要依赖其他秘密的不为人所知的方式，这种情形构成盗窃罪而非诈骗罪。同时，认定财物控制者是否因受骗将财物交给行为人实质占有，不能只凭形式上的交付，而要根据社会的一般观念并结合财物控制者内心想法衡量。即在当时的情况下，社会的一般观念是否认为受骗人已经将财产转移给行为人或行为人指定的第三者，进行事实上的有效支配或控制;同时还要考虑受骗人是否具有将财产转移给行为人或行为人指定的第三者进行有效支配或控制的意思。如果财物控制者没有受骗上当，未将财产转移给行为人进行事实上的有效支配或控制，则行为人取得财物的关键手段是秘密窃取行为，构成盗窃罪。

本案中，王某、程某经事先预谋，以支付1元即可裸聊的假象吸引被害人，利用王某所编写的软件，在被害人操作付款1元的情况下，实际划走被害人9.8万元。两人的行为完全在被害人不知情、违背被害人意志的情况下实施，是典型的秘密窃取行为，故王某、程某的行为应认定为盗窃。