我国刑法第397条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”最高人民法院和最高人民检察院司法解释将本条罪名定为“滥用职权罪”和“玩忽职守罪”两罪。在整个刑法分则条文中，该条规定比较有特色，如在一个条文中将两个不同罪名概括性地予以规定．罪状比较简单；两罪同为结果犯，两罪成立都要求“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”；两罪的犯罪客体、犯罪主体以及可适用的刑罚相同。这种立法方式引发了理论上对两罪主客观方面的广泛争议，也导致了两罪在司法实践中往往难以区分。因此，有必要结合两罪的本质特征和刑法理论进行剖析，厘清二者主客观方面的界限，以最终获得对两罪合理的司法适用结论。
一、滥用职权罪与玩忽职守罪客观行为的认定
我国现行刑法第397条对滥用职权罪和玩忽职守罪的客观方面的规定过于简单，单从条文上难以作出明确区分。下面分别论述对两罪客观行为的认定。
（一）滥用职权罪客观行为之认定
1．关于滥用职权罪客观行为的争议
关于滥用职权罪的客观行为，理论上有以下三种观点：
第一种，“二种表现说”，此为多数学者主张。认为滥用职权行为，一是表现为不正确行使职权；二是表现为超越职权。如有学者主张，滥用职权的表现形式分为两种：一是非法地行使本人职务范围内的权力；二是行为人超越其职权范围而实施有关行为。
第二种，“三种表现说”，此说内部又有不同，滥用职权罪的行为特征可分为以下三种情况：（1）擅权妄为，即行为人不正当地行使自己职务范围内的权力，对有关事项作出不符合法律、法规规定的决定或处理。（2）超越职权，即行为人超出了职务权限，处理了其无权处理的事项。（3）不履行自己的职责，即表现为职务上的不作为。但有的“三种表现说”与此不同，如有论者认为，滥用职权行为的基本类型可归纳为三种：（1）行为人滥用其职务范围内的权力的行为；（2）行为人超越职权的行为；（3）行为人违反特别程序行使职权的行为。
第三种，“四种表现说”，有论者认为，根据我国的司法实践滥用职权主要表现为以下几种情形：一是超越职权，擅自决定或处理没有具体决定、处理权限的事项；二是玩弄职权，随心所欲地对事项作出决定或者处理；三是故意不履行应当履行的职责，或者说任意放弃职责；四是以权谋私、假公济私，不正确地履行职责。
2．滥用职权罪客观行为的认定
（1）关于滥用职权罪客观行为争议的评析
对比以上几种争议观点可以看出，对于“超越职权”属于滥用职权，三者无疑达成了共识。但是，第一种观点中的“不正确行使职权”、第二种观点中的“擅权妄为”、第三种观点中的“玩弄职权”表述各异。笔者认为，三者从所指上讲并无二致，都意指行为人滥用其职务范围内的权力，即本身具有处理某种事项的职权而违反其职权处理该事项，但是，“擅权妄为”、“玩弄职权”的表述含义广泛，不能准确区分不同形式的滥用职权行为，另外口语化严重，有失严谨。相比之下“不正确地行使职权”更为妥当，较好地概括了“行为人有职权，行为人行使了职权，行为人不正确地行使了职权”的含义，能够很好地区分不同形式的滥用职权行为，较为可取。另外，上述“三种表现说”观点中，有论者将“行为人违反特别程序行使职权的行为”单列出来作为滥用职权的客观行为；“四种表现说”观点中，有论者将“以权谋私、假公济私，不正确地履行职责”单列出来作为滥用职权的客观行为，笔者认为这都不具有概括性，因为这些都只是“不正确地行使职权”中的一种行为而已。
三种观点对于滥用职权是否包括不履行职责则存有较大争议，第二种、第三种观点持肯定态度，而第一种观点持否定态度。笔者赞同上述第二种、第三种观点，即滥用职权行为包括“不履行职责”的行为。理由如下：
第一，从滥用职权的语义上看，根据《现代汉语词典》的解释，“滥用”是指胡乱地、过度地使用。“职权”顾名思义是职务范围内的权力（权力建立在一定职务基础上并在职务范围内存在）。滥用职权，顾名思义就是胡乱地、过度地使用职务范围内的权力。但是，这只是从一般日常生活意义上对滥用职权作出理解。滥用职权罪作为刑法概念，其含义应该有所升华。“滥用职权”中的“权”与民法意义上的“权”意义不同，民法意义上的“权”可行使可放弃，但国家赋予给国家机关工作人员的“权”则既是“权”，又是“责”，不能像民法意义上的“权”一样随意放弃。“职权”的宗旨要求职务范围内的权力正确、及时行使，超出职务范围、不正确、不及时甚至是不行使都属于“滥用”。“滥用”的本质应该是违背职权的宗旨随意使用或不使用职权。因此，笔者认为，滥用职权在客观上是指违背正确、及时行使职务范围内权力的要求行使权力或不行使权力的行为。这一定义可以概括所有表现形式的滥用职权行为，“不履行职责”的行为属于滥用职权行为。
第二，从滥用职权的实际情况来看，不可否认的是，实践中多发的滥用职权罪的行为表现是超越职权的行为或者利用其职权积极实施其在职务上有权实施但不应当实施的行为。但是，也不可否认，行为人完全可以利用其权力对他人的制约力，以不作为的方式不行使职权，来达到与积极实施滥用职权行为一样的目的。滥用职权，只是从本质上对行为性质进行描述，但滥用职权的行为方式是作为还是不作为，并不影响对行为性质的认定。我国刑法存在许多既可由作为构成，也可由不作为构成的犯罪。从权力的正常行使分解来看，包括两种情形：其一，认为依法应当办理的事项，依法正确、及时办理；其二，认为依法不应当办理的事项，依法不予以办理。行为人往往滥用第二种“权力”情形，即自己具有不予以办理某种事项的权力，对本应当依法正确、及时办理的事项拖延或者拒绝办理。这无疑是对第二种“权力”情形的滥用。
第三，从刑法分则渎职罪规定看，刑法第9章用24个条文规定了34个具体犯罪，其中许多条文规定的犯罪与第397条滥用职权罪、玩忽职守罪构成了特别规定与一般规定的关系，在特别规定中，存在以不作为形式实施的滥用职权犯罪，如刑法第402条规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪，第404条徇私舞弊不征、少征税款罪，第41l条放纵走私罪，第414条放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，第416条第l款不解救被拐卖的妇女、儿童罪等，认为滥用职权罪不能以不作为形式实施不符合法律规定。
（2）滥用职权罪的客观行为
综上所述，笔者认为滥用职权罪的客观行为是指违背正确、及时行使职务范围内权力的要求行使权力或不行使权力的行为。其具体表现应包括以下三个方面：第一，超越职务范围内的权力；第二．不正确行使职务范围内的权力；第三，不行使职务范围内的权力。
笔者强调滥用职权罪客观行为的具体表现都应与“职务范围内的权力”有关。详言之，第一，对于超越职权而言，行为人本就具有一定的职务范围内的权力，但行为人在办理有关事项时超越了该职务范围内的权力，处理了其无权处理的事项。有论者认为，“所谓越权，是指本来属于行为人职权有权处理的事项。但是，在实体上或者程序上超越了其职务上有权处理的限度……如果他们插手处理与其职权、职责毫无关系的事项，根本不能视为超越职权，而是一般的违法行为，构成犯罪的，应当按其他罪处理。”笔者认为，行为人超出职务范围内的权力处理事项建立在原职务范围内权力的基础上，如果行为人原本就具有职务范围内处理某种事项的权力，在处理该事项时超过了职务范围内权力的限度，如某行政机关工作人员的职权是对行政相对人处以500元以内的罚款，但其对行政相对人处以5000元的罚款，这当然属于滥用职权。对行为人处理职务范围内本身也无权处理的事项，如检察人员实施行政处罚行为，公安机关实施税收行为，行为人的行为是否属于滥用职权则应作具体分析。笔者认为，应该将国家机关工作人员对相关事项行使职权分为两个阶段，即“接受”和“办理”，当行为人职权范围内有“接受”某事项的权力时，行为人超越职务范围内的权力“办理”该事项，则属于滥用职权，如工商人员查处商户无照经营，本应处以罚款但处以罚金刑，工商人员在“接受”事项时是有权查处的，但“办理”事项时则属滥用职权。当行为人职权范围内本身就无“接受”某事项的权力时，行为人超越职权范围内的权力“办理”该事项，则不属于滥用职权，如检察人员直接进行税务检查，因为这种情况下行为人根本无“权”可滥用。因此．笔者认为，超越职务范围内的权力既包括超过权力的限度，也包括超越权力的种类，但对于后者而言，“接受事项合法”应成为前提。第二，对于不正确行使职务范围内的权力而言，该权力是国家赋予国家机关工作人员管理各项国家事务的权力，国家机关工作人员应依法正确、及时行使：行为人在其职务范围内行使权力未超出必要限度，但违背职权行使的正确性、及时性要求办理有关事项，违法处理或拖延处理都可成立滥用职权。换句话说，从形式上讲，行为人处理的有关事项是行为人职权范围内有权力处理的，但从实质上讲行为人处理该事项时违反规定，要么违反法定的程序，要么事项的处理结果实际上不符合相关法律、法规的规定，都属远不正确行使职务范围内的权力。第三，对于不行使职务范围内的权力而言，行为人职务范围内本具有处理某事项的权力，依法应当行使该权力时行为人却放弃行使。这种情况下行为人仍构成滥用职权，如上所述，行为人滥用的是“认为依法不应当办理的事项，依法不予以办理”的权力，且不作为可以成立滥用职权既有理论支撑也有立法呼应，不行使职务范围内的权力理应成为滥用职权罪的客观行为之一。
（二）玩忽职守罪客观行为之认定
1．关于玩忽职守罪客观行为的争议
一般认为，玩忽职守，是指行为人严重不负责任，不履行职责或者不正确履行职责的行为。关于玩忽职守罪的客观行为，理论上争议比较大的是其行为方式。有以下两种对立观点：第一种观点认为，玩忽职守罪的行为方式只能是不作为形式，不包括作为形式，理由是玩忽职守罪的行为主体不负责任，行为消极。第二种观点认为，玩忽职守罪既可以由不作为构成，也可以由作为构成。如有论者认为，不作为形式的玩忽职守行为，表现为根本不履行自己的工作职责；作为形式的玩忽职守行为，表现为虽然履行了职责，但却不尽职尽责，即不正确地履行职责。
2．玩忽职守罪客观行为的界定
（1）关于玩忽职守罪客观行为争议的评析
上述争议的焦点在于玩忽职守是否包括不认真履行职责的行为，笔者赞同第二种观点，即玩忽职守罪既可以由不作为构成，也可以由作为构成，即玩忽职守包括不认真履行职责的行为。理由如下：
第一，认为玩忽职守罪不能由作为构成不符合刑法理论：通常而言，玩忽职守行为人不负责任，行为消极，但“应当明确的是，不能根据行为人在行为上的消极与否，认定行为人的行为是不作为，还是作为”。笔者赞同这一观点，对于玩忽职守这一消极行为也可以作为的行为形式表现出来。如负责采购物资的国家机关工作人员，工作草率马虎，不调查价格，不认真检查质量，盲目购进大批质次价高的物资，从而造成重大经济损失。行为人“工作草率马虎，不调查价格，不认真检查质量”当然具有消极性，但其“盲目购进大批质次价高的物资”则是一种作为，因其行为“造成重大经济损失”而构成玩忽职守罪，在客观行为上无疑表现为一种作为方式。作为是危害行为的一种表现形式，作为与不作为只是表现形式不同，对犯罪客体的侵犯上并不存在差异。
第二，认为玩忽职守罪不能由作为构成不符合刑法规定。刑法中大量存在既可以由作为形式成立也可以由不作为形式成立的犯罪，如故意杀人罪、过失致人死亡罪。对于玩忽职守罪而言，作为与不作为都是对职责的违反，对于以作为的形式违反职责而言，行为人积极的实施与其职务或者职责相背离的行为，即不正确地履行职责；对于以不作为的形式违反职责而言，行为人消极的不履行职务或者职责，即不履行职责，以上两种不同形式都可以成立玩忽职守罪。
（2）玩忽职守罪的客观行为
综上所述，笔者认为，玩忽职守罪的客观行为是指行为人实施了玩忽职守的行为，即不履行职责或不认真履行职责的行为。具体而言：
其一，不履行职责。不履行职责指的是行为人应当履行且有条件、有能力履行相应职责，但违反规定未履行相应职责。具体表现为在岗不履行职责，或者擅离岗位未履行职责。两种表现均为完全没有履行其应当履行的职责。
其二，不认真履行职责。对于玩忽职守中不正确履行职责而言，指的是行为人履行了相应的职责，但“在履行职责过程中，违反职责规定，马虎草率，粗心大意”。也即行为人在形式上具有履行职责的行动，但并没有完全按照职责要求处理相关事项，要么违反了法定的程序，要么在处理的结果上不符合法律、法规的规定。
（三）对两罪客观行为的比较
综上所述，滥用职权罪的客观行为与玩忽职守罪的客观行为存在以下相同之处：（1）两罪客观行为都既可由作为构成，也可由不作为构成；（2）两罪都包括不正确履行职权（职责）和不履行职权（职责）两种表现。两罪客观行为最大的不同在于玩忽职守罪不包括超越职权的表现形式。因为行为人职务范围内的权力是国家赋予的，其限度、范围、程序等是客观、明确的，行为人对自己的职权应是明知的。实践中，几乎不存在行为人因过失地不明确自己的职权范围而超出的情形，如税务工作人员进行工商检查对商户处以巨额罚款，但可能存在行为人过失地不明确自己的职权限度而超出的情形，如派出所公安人员对他人处以超出法律规定的限额的罚款，即使存在这样的情形，行为人在不明确自己职责的情形下仍为超越职权行为，在实质上属于滥用职权而非玩忽职守。综上，超越职权行为不能成立玩忽职守罪。
二、滥用职权罪与玩忽职守罪主观罪过的认定
（一）滥用职权罪主观罪过之认定
1．关于滥用职权罪主观罪过的争议
关于滥用职权罪的主观罪过形式，理论上争议颇大，主要有以下三种观点：
第一种观点，“故意说”。认为滥用职权罪只能是故意犯罪。由于论者依据的故意理论不同内部又可分为“行为故意说”和“结果故意说”两种观点。行为故意说认为本罪故意是对危害行为本身的故意，如有论者认为，“本罪（指滥用职权罪——笔者注）主观上具有犯罪故意即明知是逾越其职权的行为而为之或者明知是依照职务应当履行的义务而不为之”。结果故意说认为本罪的故意是指明知自己的危害行为会发生危害社会的结果，却希望或者放任这种危害结果的发生。结果故意论内部又因对本罪主观方面意志因素的不同理解分为三种观点：其一，直接故意论，认为本罪只能由直接故意构成。其二，间接故意论，认为滥用职权罪的主观方面只能是间接故意。其三，直接故意与间接故意并存论。认为滥用职权罪既可以由直接故意构成，也可以由间接故意构成。
第二种观点，“过失说”。有论者认为本罪的主观罪过只能是过失，而不能是故意。持这种观点的理由，一是本罪属于结果犯，应以行为人对于结果的心态而非对于行为的心态作为确定罪过形式的依据。二是如果认为本罪的主观罪过形式是故意则不符合立法精神，立法不会对故意造成“重大损失”的行为最高才确定七年有期徒刑。
第三种观点，“故意过失并存说”。此种观点认为滥用职权罪的主观罪过既包括故意，也包括过失，二者可以并存。在此说内部，又存在不同见解。如间接故意和过失并存说，故意与过于自信的过失说。
2．对滥用职权罪主观罪过争议观点的评析
滥用职权罪的主观罪过众说纷纭，笔者对此一一作评析。
第一，对“故意说”的评析。“故意说”中的“行为故意说”把故意的内容理解为对危害行为本身的故意。但在我国刑法立法中采取的“结果说”，即故意的内容是行为人对危害结果的理态度，“行为说”显然与之不符。因此，“行为故意说”，背离我国刑法关于罪过鉴定标准的规定，不为我们所取。“结果故意说”从结论上说是正确的，但应作具体分析。
“结果故意说”中的“直接故意说”排除了间接故意，是不可取的，因为一方面，这种主张与我国刑法理论不符。我国刑法理论的通说认为，只有直接故意中才存在犯罪目的，间接故意中不存在犯罪目的。换言之，由直接故意构成犯罪一般是存在特定目的的犯罪，只有存在特定目的的犯罪才不能由间接故意构成，而滥用职权罪不属于具有特定犯罪目的的犯罪，因此，排除滥用职权的间接故意与刑法理论不符；另一方面，这种主张与我国司法实践不符。现实中行为人在间接故意下完全可以滥用职权，具体表现为行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果而放任其发生，如某水利局工作人员在防洪期间明知某处堤坝很可能溃堤，但仍批准将固堤物资调派并无溃堤危险的他处，最终某处堤坝溃堤造成重大损失。此例中行为人的主观心态即为间接故意；“结果故意说”中的“间接故意说”排除了直接故意，则更为不妥。因为如果滥用职权行为排除直接故意的罪过形式，“那就意味着对直接故意的滥用职权行为，或者宣告无罪或者以其他犯罪论处，这有悖直接故意与间接故意的统一性。在我国刑法上，不可能也不应当出现间接故意时成立此罪，直接故意时无罪或者成立彼罪的现象”。另外，司法实践中，完全存在直接故意下的滥用职权行为，如行为人晋升失败，为了发泄心中的怨恨情绪，故意滥用职权以造成危害社会的结果发泄个人不满。因此，“间接故意说”也不可取。
如上所述，笔者坚持以行为人对于危害结果的心理态度来区分行为人的主观罪过，但对于危害结果而言，应区分罪过评价基准意义上的危害结果和限制处罚范围意义上的危害结果。对于刑法分则条文在罪状中明确规定了“后果”的情形，应理解为限制处罚范围的规定，将其解释为区分罪与非罪的条件，而非区分犯罪既、未遂的条件，否则处罚的范围将过于宽泛，立法明文规定“后果”的意义即在于此。这一点于过失犯罪而言不存在理解上的障碍，因为过失犯罪必须以一定危害后果的发生作为成立条件，此时刑法明文规定的“后果”是区分过失犯罪罪与非罪的标准。对于故意犯罪而言，刑法分则条文罪状明文规定的“后果”同样是限制处罚范围意义上的危害结果。但判断行为人主观上的罪过应以行为人对罪过评价基准意义上的危害结果的态度为依据。“罪过评价基准”即行为人对于侵犯犯罪客体的主观罪过，这种意义上的“危害结果”即行为人对于犯罪客体的侵犯结果。滥用职权罪的犯罪客体是国家机关的正常管理活动，因此本罪的罪过评价基准意义上的危害结果就是行为人对国家机关正常管理活动的破坏，行为人对于这种危害结果的主观罪过显然是故意，包括希望或者放任这种危害结果的发生。从这个意义上讲，滥用职权罪的主观罪过是故意，且包括直接故意和间接故意。因此，笔者认为，“结果故意说”中的第三种观点即“直接故意、间接故意并存说”是正确的。
第二，对“过失说”的评析。持“过失说”的论者认为应以行为人对犯罪结果的心理。
态度作为确定罪过形式的依据，而不能以行为人对行为的心理态度作为确定罪过形式的依据。有论者批驳这种观点，认为“忽视行为人对行为的认识，单纯地根据危害结果来确定主观方面的表现形式，是片面的，也是不科学的”，认为“从滥用职权的行为及其所产生的危害后果来看，滥用职权罪的罪过形式只能是故意”。此种观点结论虽然正确，但其实主张的是行为人对滥用职权的行为和造成的重大损失结果均持故意态度，这与刑法理论以及刑法总则关于犯罪故意的规定都相去甚远，也与滥用职权罪的司法实践相脱节。
如上文对“故意说”的评析，之所以会出现这种情况，是因为混淆了罪过评价基准意义上的“危害结果”和限制处罚范围意义上的“危害结果”。在刑法分则条文罪状中明确规定了“后果”的情况下，判断行为人主观罪过应以罪过评价基准意义上的危害结果作为依据，讨论行为人对限制处罚范围意义上的危害结果的心态，很难清晰界定究竟是故意还是过失。如刑法第186条违法发放贷款罪，即银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的行为。违法发放贷款罪的主观心态是故意无疑，然而行为人对该罪的法定结果“数额巨大或者造成重大损失”的心态则难以清晰界定。但行为人对于本罪罪过评价基准意义上的危害结果即对于侵犯国家对金融机构贷款活动的管理制度和国家金融机构的财产权的心态是故意则可以清晰确定。
持“过失说”论者还多对本罪的法定刑进行分析，认为行为人明知自己的行为会造成重大损失的结果却仍希望或者放任其发生，所处的最高法定刑不应仅为七年有期徒刑，因此，将行为人的主观罪过理解为故意不符合立法精神。笔者不赞同这一观点。这一观点显然受到了立法现实的影响。刑法第．397条将滥用职权罪和玩忽职守罪规定在同一个法条中，法定刑相同，最高法定刑为七年有期徒刑，但是并不能由此得出结论：滥用职权罪的主观罪过形式只能是过失，这种推导显然缺乏说服力。全面分析我国刑法立法现状及法定刑配置的基本情况后，更易推翻这一推导，如我国刑法第398条在同一条款中明确规定了故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪两种主观罪过不同的犯罪，但是法定刑却是同一的。诸如此类的情况还有刑法第432条故意泄露军事秘密罪和过失泄露军事秘密罪。对于故意犯罪和过失犯罪而言，两者的主观恶性和客观危害有差别而应规定轻重不同的刑罚，从这一角度来看，以上几个规定缺乏科学性，也说明我国刑法立法在法定刑配置上尚未充分实现罪刑关系上的协调。但在立法完善前，这些立法例的存在也说明了在同一法条中规定法定刑相同的故意和过失犯罪并非不可能，这是不容否认的客观现实。
第三，对“故意过失并存说”的评析。持该说者认为滥用职权罪既可以由故意构成，也可以由过失构成，实际上就是认为一个基本犯罪构成可以有两种不同的罪过。而我国刑法通说认为，“一个犯罪，要么是故意犯罪，要么是过失犯罪，除此之外在主观罪过上不可能有其他形式的犯罪了”。笔者支持通说观点。“故意过失并存说”违反刑法基本理论。由不同罪过形式支配的相同的危害行为，其产生的社会危害的性质和程度均有区别，在罪质上有明显不同，罪质不同则罪名不同。换句话说，相同的行为和社会危害结果在主观罪过上既可由故意支配，也可由过失支配，但其构成的犯罪绝不能是同一种罪质的犯罪，反映在罪名上即不能为同一个罪名。因此，一个犯罪中绝不能兼容两种性质对立的罪过形式。“否则，就会破坏犯罪构成作为定罪唯一标准的科学性，违背刑法罪刑相适应的基本原则，也极易导致司法不公。”
3．滥用职权罪的主观罪过
综上，笔者认为，将其主观罪过内容确定为故意是合理的，且包括直接故意和间接故意。除上述理由之外，还有以下三点理由：
首先，从立法进程来看，将滥用职权罪的主观罪过界定为故意符合立法原意。1997年刑法所规定的滥用职权罪和玩忽职守罪，是从1979年刑法第187条规定的玩忽职守罪中分拆修订而来的。1979年刑法第187条规定：“国家工作人员由于玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”对该罪的罪过形式学界一般理解为过失。高铭暄教授就曾指出：“玩忽职守罪在主观上是过失，更大损失是由于行为人严重官僚主义或对工作极端不负责任造成的。如果是有意造成的重大损失那就不是玩忽职守的问题，而是构成了其他的犯罪了。”然而，自20世纪80年代改革开放以来，由于体制转型过程中主体利益的多元化及分配制度的多样化，出现了一些国家工作人员为种种私利而故意不履行职责，甚至滥用职权以权谋私，从而造成公共财产、国家和人民利益重大损失的现象。为了有效遏制这类严重危害行为，在1979年刑法的适用期问，立法者就已对原玩忽职守罪作了一定的立法扩张，将一些非常严重的滥用职权行为纳入玩忽职守罪范围处罚。但是这种在同一罪名中同时囊括故意犯罪行为与过失犯罪行为的做法在当时就遭到了学术界猛烈的抨击。于是，在后来的刑法修订过程中学者们建议，应当通过区分不同的罪过形式和客观行为特征，将原“口袋罪”形式的玩忽职守罪分解，以分条、分罪形式设立故意和过失的不同罪名。虽然修订后的1997年刑法并未完全采纳学者们的合理建议，而是采取了以简单罪状并列规定且两罪共用一个法定刑的方式，但这并不能成为滥用职权罪主观罪过为过失的理由。因为若这样理解，其与玩忽职守罪将无法区别，从而使之成为一种没有多少实质意义的规定。
其次，从刑法分则第8章对渎职罪的规定体系来看，滥用职权罪的主观罪过也应当是故意。刑法分则第9章第397条第l款明确规定：“本法另有规定的，依照规定。”对此，最高人民检察院在《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中将其进一步明确解释为，国家机关工作人员滥用职权或玩忽职守，符合刑法第9章所规定的特殊渎职罪构成要件的，按照该特殊规定追究刑事责任；主体不符合刑法第9章所规定的特殊渎职罪的主体要件，但滥用职权或玩忽职守涉嫌前款第l项至第9项规定情形之一的，按照刑法第397条的规定以滥用职权罪或玩忽职守罪追究刑事责任。这一规定充分说明了，刑法第9章规定的滥用职权罪与玩忽职守罪与其他的渎职类犯罪之间是一种一般规定与特殊规定的关系。而这些特殊的渎职类犯罪有的是立法明确规定了主观罪过的，如故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪，有的在罪过上故意与过失的区分是非常明显的，如私放在押人员罪与失职致使在押人员脱逃罪等。在这里，玩忽职守罪显然是过失或失职类的特殊渎职罪的一般犯罪，而滥用职权罪则显然就是另外一些故意类的特殊渎职罪的一般犯罪。如果说特殊犯罪的主观罪过是故意，而与此对应的一般犯罪的主观罪过却是过失，那么这一结论将是难以被接受的。所以，滥用职权罪的主观罪过也应当是故意。
最后，最高司法机关对两罪在立案标准与案件分类上的区别对待，业已体现了两罪是具有不同罪过形式的。2006年7月26日．最高人民检察院出台了《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，其中将两罪所造成的后果作为是否立案的主要考量标准。但从其具体规定可以发现，对成立玩忽职守罪在后果上的要求明显比滥用职权罪要高。例如，应以滥用职权罪立案的情形之一是“造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上的”；但与此对应的应以玩忽职守罪立案的情形却是“造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者重伤2人、轻伤4人以上，或者重伤1人、轻伤7人以上，或者轻伤10人以上的”。另外，2002年1月1日最高人民检察院出台的《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准（试行）》在对两罪的案件分类上也体现了明显的不同。例如，成立滥用职权罪重大案件的标准是“1．致人死亡二人以上，或者重伤五人以上，或者轻伤十人以上的；2．造成直接经济损失五十万元以上的”；但成立玩忽职守罪重大案件的标准却是“1．致人死亡三人以上，或者重伤十人以上，或者轻伤十五人以上的；2．造成直接经济损失一百万元以上的”，标准明显要比滥用职权罪高得多。最高司法机关之所要做出这种不同的规定，不只是由于两罪渎职行为的表现形式不同，在很大程度上更是由于滥用职权罪的故意罪过与玩忽职守罪的过失罪过相比，在主观恶性上要高得多。
（二）玩忽职守罪主观罪过之认定
1．对玩忽职守罪主观罪过的争议
关于滥用职权罪的主观罪过形式，理论上也未达成一致，主要有三种争议观点：其一，“过失说”，这也是当前主流观点，即认为玩忽职守罪的主观罪过只能是过失。其二，认为玩忽职守罪的主观罪过既可以是过失，也可以是间接故意。其三，“故意过失并存说”，认为玩忽职守罪不仅可以由过失构成，也可以由故意构成，包括直接故意和间接故意。
2．对玩忽职守罪主观罪过争议观点的评析
笔者赞同传统观点，即玩忽职守罪的主观罪过只能是过失，而不是故意，即既不能是直接故意，也不能是间接故意。理由如下：
第一，认为玩忽职守罪的主观方面既可以是过失也可以是故意的观点违背刑法理论和刑法规定。一方面，我国刑法理论明确地按罪过形式将犯罪区分为故意犯罪和过失犯罪两大类。因此，作为一种犯罪的基本构成来说，其罪过形式应当只是一种，或者是故意犯罪，或者是过失犯罪，而不应当既可以是故意也可以是过失。玩忽职守罪的本质是行为人对工作不认真、不负责任的心理表现，而不是故意造成重大损失。现行刑法第397条将滥用职权罪和玩忽职守罪并列规定在一个条文中，但毕竟是两个具有不同构成要件的犯罪，两罪的区别应该在于主观罪过，如果认为玩忽职守罪的主观罪过也是故意，势必会造成两罪界限的模糊不清，以致司法实践中混淆适用，这违背刑法的规定。另一方面，该观点否定两种罪过形式在主观恶性程度上的区别，不符合罪责刑相适应原则的要求。主观罪过形式不同，其应承担的刑法否定性评价和应承担刑事责任也应有所差别，如果认为玩忽职守罪的主观罪过也可为故意，势必造成其与滥用职权罪在否定评价上和区别对待上的极大障碍。
持故意可以成为玩忽职守罪主观罪过者主张的理由主要有：（1）“玩忽职守，就是行为人在应该履行自己职责的前提下，严重不负责任，不履行或者不正确履行自己职责的行为。我们可以将这种抽象的理论概括为两种行为，即故意的玩弄职权行为和过失的失职行为。很明显，前者就是一种故意心理状态支配下的行为，而后者是在过失心理状态的支配之下。从这一角度讲，我们不应当排除该罪的故意心理罪过的支配。”笔者认为这种分类不妥，它势必会导致玩忽职守和滥用职权的界限不明、相互混淆，另外，这种分类也犯了将结论作为论据的循环论证错误，难以令人信服。（2）从字面含义上分析玩忽职守罪的主观罪过形式得出结论，“‘玩’是玩弄、不屑、乱来的意思；‘忽’是疏忽大意、不慎重、不重视的含义。‘玩’与‘忽’是两种不同性质的行为方式，是在不同的罪过支配下所实施的，前者是在故意的心理支配下实施的，而后者是一种过失的犯罪行为”。笔者认为．这样的分析不具有科学性，因为，很难说“玩忽”一词是两个有独立含义的字的简单组合而又可自由拆分被用作刑法理解和适用的依据。当被纳入刑法规定中时其更应该是一个具有特定含义的词汇，“对于玩忽职守罪的理解应结合立法背景，严格依照法律规定进行”，而随意拆分词语进行解释并作为区分犯罪的主观罪过的依据则“有可能因理解上的自行其是而导致出入罪”。
第二，玩忽职守罪的主观罪过既不包括直接故意，也不包括间接故意。若认为玩忽职守罪可由直接故意或者间接故意构成，即认为行为人明知自己的玩忽职守行为必然或者可能造成国家机关正常管理活动被破坏的危害结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。作这样的理解必然导致玩忽职守罪与滥用职权罪在理论和实践中的不可区分，导致滥用职权罪和玩忽职守罪作为两个独立犯罪的区别立法价值丧失殆尽。
3．玩忽职守罪的主观罪过
综上所述，笔者认为，玩忽职守罪的主观罪过只能是过失。除上述理由外，还有以下两点理由：
第一，符合立法原意。我国刑法立法过程中历来就有玩忽职守罪的一席之地。早在1950年的《中华人民共和国刑法大纲（草案）》第84条就规定了“怠忽职务罪”，即“国家工作人员对于职务上之工作，因循敷衍，不负责任，致发生恶劣结果者，处三年以下监禁”。该罪中虽未对主观特征明确规定，但从内容上看只能由过失构成：1962年《关于刑法草案初稿的修改总报告中》拟增加滥用职权罪的规定：“国家工作人员滥用职权，违法乱纪，使公民人身权利遭受严重损害或者公私财产遭受重大损失的，处七年以下有期徒刑或者拘役。”但对玩忽职守罪未加以规定，玩忽职守罪情节严重，以重大责任事故罪处理。这说明，当时已将玩忽职守与滥用职权区别对待，认为玩忽职守罪的主观罪过是过失。1963年《关于补充修改刑法草案（初稿）的情况和意见的报告》中提出：“这次修改增加了玩忽职守罪，对情节恶劣、后果严重的责任事故和严重玩忽职守等过失罪……”这进一步明确了玩忽职守罪的主观罪过为过失。由此可见，在我国刑法立法进程中，一直是将玩忽职守罪作为过失犯罪对待的，且延续至1979年刑法第187条关于玩忽职守罪的规定。后来虽然附属刑法和单行刑法将一些以故意心态而为的背职行为纳入玩忽职守罪中，但仍掩饰不了其牵强附会，让人不可捉摸。为了惩治以故意的心态而为的背职行为，1997年刑法全面修订时采纳了学界和实务界的建议，增加了滥用职权罪的规定与之相区分，这正说明了玩忽职守罪的过失心态，也利于司法实务操作。
第二，契合立案标准。同上文中对滥用职权罪主观罪过为故意的理由，最高司法机关对滥用职权罪和玩忽职守罪在立案标准与案件分类上的区别对待，也体现了两罪是具有不同罪过形式的。即滥用职权罪的主观罪过为故意，而玩忽职守罪的主观罪过为过失。在此不加赘述。
（三）对两罪主观罪过的比较
通过上述分析可以看出，滥用职权罪和玩忽职守罪在主观罪过上存在巨大差异，其中滥用职权罪的主观罪过只能是故意，且包括直接故意和间接故意，而玩忽职守罪的主观罪过只能是过失，且包括过于自信的过失和疏忽大意的过失。这也构成了两罪区分的显著标志。
三、滥用职权罪和玩忽职守罪的正确区分
（一）关于两罪区别标准的争议
就目前来看，在滥用职权罪与玩忽职守罪的界限问题上主要有以下四种观点：
观点一：滥用职权罪与玩忽职守罪在主观方面与客观方面不同。在这种观点之下又有两种主张：主张一认为，在主观方面，前罪的主观罪过是故意，后罪的主观罪过是过失；在客观方面，前罪只能表现为作为，后罪既可以表现为作为，也可以表现为不作为；主张二认为，在主观方面，前罪表现为间接故意或过失，而后罪表现为过失；在客观方面，前罪表现为滥用手中职权或超越职权，而后罪表现为不履行或不正确履行职责。
观点二：滥用职权罪与玩忽职守罪在客观方面、主观方面以及具体的犯罪客体都存在区别。在客观方面，前罪的行为方式表现为国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务；后罪的行为方式表现为，不履行或不正确履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。在主观方面，前罪只能由故意构成，一般是出于不正当动机；后罪只能由过失构成，主观上存在严重的不负责任。在具体的犯罪客体方面，前罪侵犯的客体是国家公务的正当性，后罪侵犯的客体是国家公务的有效性。
观点三：滥用职权罪与玩忽职守罪在犯罪构成的主体、客体、主观方面都是相同的，主体是国家机关工作人员，客体是国家机关正常的管理活动，主观方面都是过失，区别就在于客观方面。滥用职权主要表现为以作为的方式超越权限处理无权处理的事务，或者不顾职责的程序和宗旨随心所欲地处理事务；玩忽职守主要表现为以不作为的方式不履行职责或者懈怠履行职责。
观点四：滥用职权罪与玩忽职守罪应当以责任形式加以区分。即故意实施的违背职责的行为，是滥用职权罪；过失实施的违背职责的行为，是玩忽职守罪。至于行为人是出于故意还是过失，则应通过违背职责的行为内容进行判断。
（二）对两罪区分标准争议的评析
对于上述争议，笔者基本赞同第四种观点，其余三种观点均存在严重缺陷，因上文已详述滥用职权罪与玩忽职守罪的客观行为、主观罪过的认定，因此对这些观点不再一一评析。应明确的是，通过上文的详细论述，笔者得出结论，两罪的客观行为既有差异又有重合，单据两罪的客观行为势必不能明确区分二者。而两罪区别的显著标志是主观罪过形式的不同，其中滥用职权罪只能由故意成立，玩忽职守罪只能由过失成立。但对于两罪的主观罪过的确定，应该结合客观行为加以具体认定，而非主观臆断。总之，对两罪的区分标准应坚持主客观相结合的原则，只有如此方能准确区分。
（三）主客观相结合——两罪区分的正确标准
第一，主观罪过支配客观行为。如上所述，玩忽职守罪不包括超越职权的行为，但是在不正确行使职权（职责）和不履行职权（职责）上与滥用职权罪有相同之处。对二者的区分应该并且只能借助两罪主观罪过的不同。不正确行使职权（职责）或者不履行职权（职责），对于滥用职权罪而言，行为人是故意地不正确行使职权或者不行使职权，首先行为人对职权的范围、限度、程序十分明确，且对不正确行使职权或者不行使职权将会造成的后果也有充分认识，并对该后果的发生持希望或者放任态度，行为人正是在此心态支配下在行使职权时利用自己的权力随心所欲，违法地处理有关事项或者未行使职权，进而导致此种后果的发生。不正确行使职权或者不行使职权将会造成的后果的发生是行为人积极追求或者放任的，符合行为人的主观意愿；对于玩忽职守罪而言，行为人是过失地不认真履行职责或者不履行职责，首先行为人对职责的范围、限度、程序也是明确的（如果行为人不明确自己的职权而行使之属滥用职权），但在履行职责的过程中违反职责规定，粗心大意、马虎草率或者未履行职责，对不正确履行职责或者不履行职责将会造成的后果或因为疏忽大意而没有预见或已经预见而轻信可以避免发生，并对该此种后果的发生持排斥态度，行为人是在此心态支配下在履行职责时草率行事，违法地处理了有关事项或未履行职责，进而导致此种后果的发生：不正确履行职责或者不履行职责造成的后果的发生是行为人排斥的，不符合行为人的主观意愿。
第二，客观行为反映主观罪过。辩证唯物主义认为，主观支配客观，而客观作为主观的外部表现反映主观。对于犯罪而言，主观罪过并不是一种纯心理活动，总是要向客观行为转化，即支配一定的行为作用于客观世界。主观罪过必然表现在客观行为上。客观行为与主观罪过的这种关系也揭示了主观罪过的可认识性及认识路径。
如上所述，笔者认为，对于不正确或者不行使职权，滥用职权罪的主观罪过是故意；而对于不认真或者不履行职责，玩忽职守罪的主观罪过是过失。但在司法实务中正确认定行为人的主观心态，进而准确地区分两罪，必然离不开对两罪客观行为的判断，因为二者的关系表明，主观罪过具有客观内容。主观罪过也必须体现在客观行为上。如何正确依据客观行为来得出主观罪过的正确反映值得探索。
判断行为人不正确行使职权（职责）和不行使职权（职责）时的主观心态，应结合行为前的背景、行为过程中的情况以及行为后的表现进行综合判断。关于行为前的背景，一是要考虑行为人与其所处理的事项之间的背景关系，如果行为人与其所处理的事项有利害关系而违规处理，则滥用职权的可能性大；二是要考虑其与该事项所涉及的相关人员之间的背景关系，如行为人与之有利害关系，则滥用职权的可能性大；三是要考虑行为人有无收受贿赂或者其他谋取私利的情形，如有则滥用职权的可能性大；四是要考虑行为人对待权力的一贯态度是否端正，如行为人一向无法无天、为所欲为，则滥用职权的可能性大；五是要考虑行为人之前处理公务时所持的一贯态度是否端正，若行为人平时一贯马马虎虎、不认真负责，则玩忽职守的可能性大。关于行为过程中的情况，一是要考虑行为人的行为条件。在有关事项明显达到法定条件能够正确行使职权而行为人未正确行使或未行使职权往往属于滥用职权而非玩忽职守，如海关工作人员对检查符合条件应予放行的货物扣押不予放行。二是要考虑行为人的行为方式。行为方式是指行为人实施危害社会行为的形式、手段、方法以及强度等。就外在表现而言，滥用职权罪的行为人处理公务时一般是百般刁难、胡作非为、滥施淫威、蛮横无理，而玩忽职守罪的行为人往往没有这些表现，经常表现为粗心大意、心不在焉、敷衍塞责、草率马虎。三是要考虑行为人未正确行使或未行使职权时所持的理由成立的可能性大小，危害后果发生以后，行为人一般会为自己未正确行使或者未行使职权辩解，一般会提出自己的心态是过失，此时应结合案情分析其所持理由能否成立，一般明显不能成立的，比如某事项完全符合法律规定，行为人无充足理由不予办理，这往往是滥用职权。四是要考虑行为人在行为过程中发现问题时的态度和表现（如是否听从他人劝阻、是否及时停止某些行为）等，如果行为人在已明确得到他人提示、警醒之下，仍不正确行使或不行使职权，则滥用职权的可能性大。关于行为后的表现，主要是要考虑行为人对待犯罪后果的态度上，有无补救措施，有无悔过表现等。如果行为人在危害后果发生之前或者尚未造成严重危害后果之前，有能力采取相应补救措施，但拒不补救，或者对待已经发生的危害后果毫无悔意，则滥用职权的可能性大。
