2008年11月10日凌晨1时许，被告人张金虎、徐远东看到其朋友曾追求的女孩杨某与被害人张洪在一起说话，张金虎遂主张教训张洪，叫被告人徐远东回住处取来钢管、砍刀等工具，并纠集其他数人持械拦截张洪。张洪因害怕乘隙沿马路逃跑，张金虎骑摩托车追赶，徐远东等人持钢管紧追其后。后张金虎骑车超越张洪，张洪跑进路边的绿化带后被迫跳入道旁河中。张金虎看到张洪跳河，即与徐远东等人逃离现场。数日后，张洪的尸体在河中被发现，确定为生前入水溺死。

[评析]

本案争议焦点：被告人张金虎、徐远东的行为是否构成不作为的故意杀人罪？

一种观点认为，被告人张金虎、徐远东看到被害人张洪为躲避追赶被迫跳入河中后却“见死不救”，构成不作为的故意杀人罪。一种观点认为不构成故意杀人罪，两被告人的行为构成故意伤害(致人死亡)罪。笔者同意第二种观点。

我国刑法规定，作为义务大致分为以下几类：法律明文规定的作为义务；职务或者业务要求的作为义务；先行行为引起的作为义务。其中，先行行为产生的不作为之义务是指行为人因自己的行为导致刑法所保护的某种法益处于危险状态时，行为人负有采取有效措施排除危险或者防止危害结果发生的特定积极义务。

本案涉及的问题在于，两被告人违反先行行为引起的义务是否构成不作为的故意杀人罪？对此，笔者认为，如果行为人因先前的行为给他人的生命安全造成危险，而行为人对此具有认识能力，有条件采取措施防止他人死亡结果的发生却放任不管，最终致人死亡，行为人就构成了基于先行行为的不作为故意杀人罪。由此看出，此罪必须符合二个条件：1、该先行行为必须具有使他人死亡结果发生的现实危险性，即具有造成他人死亡的确定性和紧迫性。2、被告人主观上明知他人生命有危险。本案中，两被告人看到被害人跳入河中后，立即逃离现场。被告人当时对被害人是否会游泳并不明知，对被害人是否具有生命危险被告人并无确定的认识，也就是被害人生命是否具有现实危险性具有不确定性，也就不能认定两被告人具有采取积极措施防止他人死亡的作为义务。既然被告人张金虎、徐远东无此作为义务，也就不构成不作为的故意杀人罪。

由此，被告人张金虎、徐远东的行为构成故意伤害（致人死亡）罪。理由：首先，被告人张金虎、徐远东主观上具有伤害的故意。本案中，从两被告人的行为过程、双方人数、作案工具、张金虎等人的作案动机及其实施的行为来分析，两被告人主观上具有伤害被害人的故意。其次，两被告人等人持刀追赶的行为与被害人溺水死亡之间具有刑法意义上的因果关系。刑法上的因果关系是指人的危害社会的行为与危害结果之间存在的引起和被引起的关系。其目的是为了确定危害社会的结果是由谁的行为所引起的，从而为追究刑事责任提供客观基础。在具体案件中，当一特定的危害结果发生时，行为人的行为对危害结果是否起了作用，起了多大作用，行为人应承担多大的责任，必须根据行为与结果联系的紧密程度、行为导致危害结果产生的力量大小、犯罪构成对行为与危害结果之间联系的要求程度等因素综合评判。本案中，被告人张金虎、徐远东等人手持砍刀、钢管在深夜的大街上追赶被害人，直接危及被害人张洪的生命和健康，被害人张洪逃避是其自救的本能反应。加上被告人张金虎骑摩托车超越了被害人，与在后面持钢管追赶的被告人徐远东对被害人张洪形成夹击形势，由于现场紧邻河道，被害人的主观选择受到较大限制，被迫选择跳河是在当时特定条件下的正常行为，并最终导致了被害人溺水死亡的结果。应该认定被告人张金虎、徐远东等人持刀追赶的行为与被害人张洪溺水死亡的结果之间存在刑法上的因果关系。同时考虑到被害人张洪溺水死亡的原因属于一果多因，介入了一些被害人个人的因素（是否会游泳、恐惧等），对被告人张金虎、徐远东量刑时可予以考虑。