非法吸收公众存款罪与委托理财的区别

我国法律法规是禁止保底条款的。目前许多委托理财产品是由证券公司推出的。《证券法》第144条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”中国证监会于2004年2月1日实施《证券公司客户资产管理业务试行办法》第41条第2项规定：“证券公司从事客户资产管理业务，不得有下列行为：向客户作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺。”因此，证券公司为委托人利益、以委托人的名义进行投资，其后果由委托人承受，两者间是典型的委托代理关系，如果证券公司为了吸引投资，在委托理财合同中约定“保底条款”，实质上超出了委托关系的范畴和证券公司的经营范围。根据现行法律法规的规定，信托型委托理财采取保底协议也是违法的。《信托公司管理办法》第34条第3项规定：“信托公司经营信托业务，不得有下列行为：承诺信托财产不受损失或者保证最低收益。”2007年3月1日银监会《信托公司集合资金信托计划管理办法》第8条第1项规定：“信托公司推介信托计划时，不得有以下行为：以任何方式承诺信托资金不受损失，或者以任何方式承诺信托资金的最低收益。”

委托理财合同是否含有保底条款是判断行为是否构成非法吸收公众存款罪的标准之一。主要理由在于：

（1）在含有保底条款的委托理财中不存在委托代理关系。保底理财虽然形式上也存在所谓的委托，但实质上券商和客户之间不存在委托代理关系，客户与券商之间的资产管理合同是一种约定到期的承诺书。因此，保底理财不具有委托理财的最本质的特征即委托关系的存在。

（2）含有保底条款的委托理财的投资行为体现的是券商的意愿。券商在取得客户投资的资产后是以自己的名义对外投资的，投资结构、投资方法和投资时机等均是由券商自己决定，体现的是券商自己的意愿，没有体现客户的意愿。在这些活动中，客户关注的是券商向其所作的承诺，但并不关心证券公司如何使用其投入的资产。而体现客户意愿是委托理财内在的应有之意，含有保底条款的委托理财难以归入正常的委托理财业务。

（3）含有保底条款的委托理财客户并不承担投资风险。在含有保底条款的委托理财中，券商无论是否盈利都应在约定的期限内向客户兑付承诺的本息，即客户投入资产的风险完全由证券公司承担。在这种情况下，客户的投资行为实质上是一种储蓄行为，而券商的行为实质上是一种吸存行为。委托理财与借贷的一个重要区别就是风险的承担问题，委托理财中客户并没有转移资金的所有权，而在借贷合同中，出借人完全转移了资金的所有权，借贷合同是债权凭证。

因此，含有保底条款的委托理财不符合委托理财的属性，而符合非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的特征。

2、合同的签订是否针对不特定对象

非法吸收公众存款罪的一个重要特征是针对不特定公众。这里的不特定公众包括单位和个人。如果委托理财发生在亲朋好友之间，单位同事之间，或者是发生在特定单位之间，则即使规定了保底条款，也不构成非法吸收公众存款罪。只有针对社会上不特定对象的委托理财行为，才有构成非法吸收公众存款罪的可能。

3、资金的去向和用途

如果券商为了客户的利益确实将客户的资金用于约定的投资经营活动，则即使合同存在保底条款，也不宜轻易认定为非法吸收公众存款罪。因为在这种情况下，券商的行为归根到底还是一种经营行为，只不过是一种违规的经营行为，一般情况下对券商作出行政处罚即可。但是，如果券商以委托理财的名义吸收客户资金以后，没有为了客户的利益进行约定的投资经营活动，而是挪作他用，如用于归还券商自己的债务，用于券商自己的其他经营活动，甚至被其工作人员挥霍或者用于违法犯罪活动，则一般要考虑以非法吸收公众存款罪处理。

4、是否造成投资人损失

非法吸收公众存款罪作为一种犯罪，社会危害性的大小是判断是否构成该罪的一个重要考量因素。而是否造成投资人损失，又是考量行为社会危害性大小的一个关键因素。如果所谓的委托理财行为导致投资人严重损失，甚至影响社会稳定，则有作为犯罪处理的必要，因为其社会危害性大。如果没有造成投资人损失，甚至投资人因此而获利，则社会危害性较小，一般不宜作为犯罪处理。

当然，上述四条标准不是孤立的，判断委托理财是否构成非法吸收公众存款罪，要综合考虑上述四个因素。