案情：姚某与社会福利彩票发行中心签订承销协议，代为出售福利彩票，以提成方式获取报酬。2003年秋，姚某经过精心分析，认为自己手中剩余的待售彩票中存在中大奖的彩票，便利用彩票中心工作人员下班，无法利用电脑进行监控的时机，以空买方式购得25万注计币50万的彩票。其日，彩票开奖，姚某如意算盘落空。眼见巨额彩票款不能上交，便溜之大吉，以逃避责任。后经彩票中心追讨，姚某向彩票中心作出承诺，分期付款，并立下欠据。然而到期后，仍无力归还，彩票中心报警。

案件处理：第一种意见认为，被告人姚某为彩票发行中心销售彩票是受国有事业单位委托从事公务的行为，他利用职务之便将自己经手的公款窃为已有，数客巨大，构成贪污罪。

第二种意见认为，被告人为彩票中心销售彩票获取报酬，具有独立的意志和完全的行动自由，不是执行彩票中心的职务，双方建立的是服务合同关系。在履行合同过程中，被告人虚构事实，骗取属于彩票中心的财产，情节严重，构成合同诈骗罪。

第三种意见认为，被告人的行为构成侵占罪。他销售彩票获得的价款自始属于彩票中心所有，只是依合同由其代为保管。他将该笔价款居为已有，不予返还，情节严重，构成犯罪。

第四种意见认为，被告人与彩票发行中心建立的是平等主体之间的合同关系，被告人未按约定履行及时上交彩票款义务，构成违约，应承担民事责任，不构成犯罪。

该案是新型案件，在适用法律上具有一定的困难。对此，笔者想以犯罪构成理论及法律推理谈些自己的看法

民事责任的严重化产生刑事责任。

本来民事责任与刑事责任是两种不同性性质的法律责任，后者对行为人行为的否定评价突出、强烈，处罚较重。民事责任是对一般民事违法的强制规制，表现方法上强调恢复性救济，不象刑事责任的惩罚性矫正。如果民事责任严重化，它所造成的损害突破了民法承载的范围，损害公共利益，破坏社会秩序的程度达到犯罪标准，就不应仍以民事责任视之，否则，民事责任成为犯罪的庇护所。法律对严重的民事责任以刑事责任对待。在商品交易领域，一方向对方提供不合格的产品，本来只承担民事责任，但只要这种不合格产品达到伪劣程度且情节严重，就会产生生产销售伪劣产品的刑事责任。本案中，被告人与彩票中心建立合同关系，其违反约定空买彩票，致使彩票中心失去对彩票款的占有处分权，应该承担违约责任。如果这种违约责任程度较轻，法律调整至此结束，但因被告人的违约责任程度严重，必须引起刑法的调整。国家发行福利彩票是为了发展社会福利事业，帮助社会弱势群体，实现全社会共同进步，是利国利民的大事，法律必须给予特殊的保护，对损害彩票正常运行的行为应当给予严惩。如果是普通合同，被告人只需承担支付欠款的责任就行了，但销售福利彩票涉及公益事业，其支付欠款的责任无法保证彩票运行的安全和稳定，必须给予刑罚制裁。损害后果的严重性决定了被告人的行为构成犯罪。

被告人的行为构成挪用资金罪

最高人民法院于2000年2月16日发布的《关于对受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》明确指出：“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第272条第1款的规定定罪处罚。福利彩票发行中心是国有事业单位，被告人作为一名非国家工作人员受其委托经销彩票，利用职务上的便利，将彩票款挪为已用，谋取利益，损害了国有财产的使用权，数额巨大，情节严重，达到挪用资金罪的危害程度，应以挪用资金罪给予处罚。或许有人提出反对意见，认为挪用是将已有的资金拿过来使用，而本案被告人没有这种情节，挪用无从谈起。的确，从现象上看，本案被告人的挪用难以成立，但我们不能一叶障目，要全面、深刻地分析判断。根据福利彩票交易性质及其规则，购买人必须先交付价款，才能取得彩票所有权。本案被告人持有彩票，应该认定其支付了价款，虽然事实上他没有支付，但在法律上他支付了，因为在这种情况下，如果被告人中奖，他理所当然的有权领取，谁也不会否认。在买卖完成的情况下，被告人应将彩票款要及时交与发行中心，由其支配，而他因自己提前使用而不能交付，同时他主观上没有非法占有的故意，事前是想以中奖的奖金予以补足，事后在受害人的追讨下，立下了欠据，不能认定为贪污，其行为与普通的挪用资金行为在本质上没有多少区别，只能算作挪用行为的一种特殊形式，是只用未挪的挪用资金罪。

合同诈骗罪，是行为以合同为手段，骗取他人钱财的犯罪行为，其主要特征是行为人用假合同、根本不能履行或自始就不准备履行的合同诱使对方作出错误的判断，与自己建立合同关系，“自愿”按合同的规定给付财产，行为人获取非法利益。本案被告人获取单位资金使用权，不是受害人的给付，没有受害人的任何配合，完全是在受害人不知情的情况下完成的，故不能认定是合同诈骗罪。