[案情]

1981年至2005年6月，被告人李某任某经济合作社社长。1995年，某乡人民政府为修建学校征用了该社部分土地，后将土地补偿款以该社的名义存入基金会，存单由被告人李某保管。1996年7月，被告人李某将自己保管的农户土地补偿款100200元的存单私自出借给他人用于贷款质押。在质押期间，借款人归还了部分借款，并将部分存单取出。后被告人李某以价值95100元的存单继续为他人提供贷款质押。2001年6月27日，该95100元存单经法院民事裁定被提取用于清偿所担保债务。2005年6月，被告人李某被免去社长职务，在办理账务移交时，被告人李某将借给他人质押未收回的95100元品迭其在2003年为部分农户垫付的农税等费用2933.2元后，未将余欠的土地补偿款92166.8元移交、归还。某县公安局于2009年8月16日接群众举报，2009年9月11日对本案立案侦查，同月18日侦破该案。

[分歧]

对李某挪用资金的行为是否超过追诉时效，审判实践中有两种不同意见。第一种意见认为被告人李某挪用资金的行为已超过追诉时效期限，应撤销案件，不应追究其刑事责任。理由是如果认为被告人挪用资金行为构成继续犯（持续犯），那么对于挪用资金不退还的，其行为永远不会过追诉时效，这显然与立法原意相违背。挪用资金罪应属状态犯，只要行为人将数额较大的资金借贷给他人，超过3个月未归还，其犯罪行为即已完成。本案挪用行为发生在1996年，挪用资金数额较大，构成犯罪，依法应判处三年以下有期徒刑或拘役，根据刑法第八十七条第（一）项之规定，法定最高刑为不满五年有期徒刑的犯罪行为，其追诉时效是五年。由此可见，被告人李某的行为已过追诉时效期限。第二种意见认为被告人李某的行为未超过追诉时效期限，应以挪用资金罪追究其刑事责任。

[评析]

笔者赞同上述第二种意见。本案挪用资金行为虽发生于刑法修订之前，但两种意见对本案应适用修订后的刑法均无疑义。因为本案被告人的犯罪行为系挪用本单位资金数额较大不退还的行为，按修订前的刑法规定应以贪污罪处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；按修订后的刑法应以挪用资金罪处三年以上十年以下有期徒刑。根据刑法第十二条规定的从旧兼从轻原则，本案应适用处刑较轻的修订后刑法。

同是适用修订后的刑法，两种意见对本案挪用资金行为的追诉期限却存在根本分歧。究其原因，无非对本案挪用资金行为应适用的法定最高刑认识不一致。刑法第八十七条规定的追诉时效是按照犯罪应适用的法定最高刑确定的，而其中的法定最高刑应如何理解与掌握，则应依据最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》（法释【1997】12号）第二条的规定，即“如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。”据此，本案挪用资金行为应具体情况具体分析，首先确定其应当适用的法定刑幅度，进而按照该法定刑幅度的最高刑确定其追诉时效。

按照刑法第二百七十二条之规定，挪用资金罪有两个法定刑幅度。一是普通犯，即挪用资金数额较大，超过三个月未还的、或者虽未超过三个月但进行营利活动或者非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；二是情节加重犯，即挪用资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。根据审理查明的事实，本案犯罪行为系挪用资金数额较大不退还的行为，属情节加重犯，应适用前述第二个法定刑幅度，其法定最高刑为十年有期徒刑，按照刑法第八十七条第（三）项的规定其追诉期限为十五年。故本案犯罪行为应在追诉期限内。