案情：

被告人胡某经徐州方圆公司的法人代表李某的同意，帮助李某的公司在南京推销煤炭，胡某从中收取每吨10元的报酬。后经胡某联系，徐州方圆公司与南京化纤公司发生多起煤炭购销业务。2000年4月份为方便胡某开展业务，徐州方圆公司给胡某出具了“关于成立南京办事处的决定”，并给胡某开具了两张空白介绍信。2000年4月20日，被告人胡某未经法人代表李某同意，与南京海星达公司签订了标的为392000元的矿用安全网的购销合同（实际并未发生购销业务）。胡某于4月27日持“成立南京办事处的决定书”及自己所填写的“转款委托书”，到南京化纤公司，将徐州方圆公司煤款12.5万余元，转到南京海星达公司账户（直到案发未追回）。被告人胡某先后两次从海星达公司提取好处费3万元。

评析:

对被告人胡某的行为如何定性？出现两种意见：

第一种意见，被告人胡某的行为构成挪用资金罪。理由是：

1、被告人胡某虽系徐州方圆公司驻南京办事处的负责人，有开展业务的权利，但其明知所谓开展业务仅限于推销煤炭和催要货款。2、被告人胡某没有征求方圆公司李某的同意，私自与南京海星达公司签订矿用安全网购销合同，并擅自将方圆公司的煤款12.5万元转入海星达公司账户，并遂后提取好处费3万元。3、被告人胡某明明知道，矿用安全网无销路仍签订合同。签订合同后，其亦没有积极创造条件去实施，而是放任单位利益受损失。故被告人胡某为了谋取个人利益，客观上隐瞒事实，超越职权，置公司利益于不顾，私自将公司货款挪作他用，侵犯了单位资金的使用权，其主观上有挪用资金的犯罪故意，客观上有挪用资金的行为，故其行为构成挪用资金罪。

第二种意见认为，被告人胡某的行为构成公司人员受贿罪。被告人胡某系徐州方圆公司驻南京办事处的负责人，依照单位的授权其具有开展业务的权利，与南京海星达公司签订合同系其职务行为。但在履行职务的同时，非法收受好处费人民币3万元（实际上是回扣），其行为构成公司人员受贿罪。

本案争论的问题，关键是胡某未经公司同意，以与南京海星达公司签订合同、付货款之名，将公司的12.5万元转到海星达公司，胡某从海星达公司领取3万元归己所有。这3万元是挪用资金的营利、牟利，还是利用职务之便收受的贿赂？我们先从公司人员受贿罪与挪用资金罪的概念与犯罪构成等进行理论的探讨。

依据《刑法》第一百六十三条之规定，公司人员受贿罪是指公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人的财物或者非法收受他人财物为他人谋利益，或者在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额较大的行为。

依照《刑法》第二百七十二条的规定，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。

从以上的规定可以看出，公司人员受贿罪与挪用资金罪的构成特征在主体、主观方面和客观方面都有相同的地方，即两罪的主体都是公司、企业的工作人员。两罪的主观方面都是故意。但故意的内容不同，挪用资金罪的行为人主观故意是挪用公司、企业的资金归个人或他人使用进行营利或非法活动。公司人员受贿罪的行为人的主观故意是非法收受他人财物。两罪在客观方面的共同点，都是利用职务上的便利，不同的是，公司人员受贿罪的客观方面具有索贿行为或非法收受贿赂为他人谋利益的行为，以及在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有。挪用资金罪在客观方面表现为非法挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。两罪的客体截然不同：公司人员受贿罪侵犯的客体是复杂客体，它不仅侵犯了公司、企业的正常管理活动，而且因其产生的不正当行为，干扰公平竞争原则，破坏正常的社会经济秩序。挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金使用权（有的学者认为是资金的所有权，本文暂且不论）。

总之，公司人员受贿罪与挪用资金罪在概念与犯罪构成的理论上区分是较容易的，而在司法实践中，由于行为人极力掩饰其主观犯罪故意，加上其手段的多样性，表现形式的复杂性，往往出现貌似彼罪实则此罪的情况，使此罪与彼罪难以区分。况且，在公司、企业或其他单位的工作人员中，常出现行为人将公司、企业或本单位的资金借贷给他人使用，或者以签订购销合同支付货款的名义，将本单位资金汇给他人，而暗中从对方牟取一定的经济利益归己所有的情形。

象上述案例中的胡某汇给对方12.5万元订合同，而后从对方收取3万元装入自己的腰包，这3万元是挪用资金的营利（牟利），还是收受的贿赂？在外在形式上行为人是未经公司、单位的同意，擅自动用本单位资金与他人签合同、付货款，是挪用资金的行为，而收取的3万元利益并不是其所挪用资金的营利，实质上是对方给的回扣或者叫做“好处费”。

挪用资金的营利，按照《刑法》第二百七十二条规定的精神，是指公司、企业或其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人进行的营利活动。所谓营利，是指投资开工厂、购买股票、经营商业等取得的收益。挪用资金牟利，是指挪用本单位的资金借贷给他人，非法从他人处接受以回扣或其他名义的好处费归个人所有。即既挪用资金给他人使用又牟取了个人利益。

笔者认为，对于这种挪用资金进行牟利的行为，按照目前的立法，宜采用吸收犯的原则，应认定为公司人员受贿罪，而不应定为挪用资金罪。建议立法机关或者享有司法解释权的机关将此行为明确定性，即“公司、企业或其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本公司、企业、单位的资金借贷给他人使用、或者以签订购销合同、支付货款之名，将本公司、企业、单位的资金付给他人，而后从对方收取一定经济利益归己所有的行为，以公司人员受贿论。”从而解决在司法实践中的争论和误判。

依照国际国内的立法例，对于公司、企业的工作人员，挪用本单位的资金借贷给他人，又进行牟利的行为，立法机关也可以在刑法中单列一个罪名，即公司人员挪用受贿罪，这是一个结合犯的罪名。所谓结合犯，是指数个不同性质的独立的犯罪行为，根据刑法规定，结合而成为另一个独立的犯罪。

例如《日本刑法》第241条规定的“强盗强奸罪”，即由强盗罪和强奸罪结合而成，是典型的结合犯。我国刑法第二百二十九条规定的故意提供虚假证明文件罪也是典型的结合犯。对于既挪用本单位资金借贷给他人，又非法牟取个人利益的行为，即可定为公司人员挪用受贿罪。这是挪用资金罪和公司人员受贿罪的结合犯。公司人员挪用受贿罪可以放在《刑法》第三章第三节的“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中，放在第一百六十三条之后，单列一条，拟表述为：“公司、企业和其他单位的工作人员利用职务上的便利，将本单位资金借贷给他人使用或进行营利等活动，为他人谋利益，从中收取回扣等各种名义的好处费，归个人所有，数额较大或情节严重的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”