［案情］案例一：甲到某银行门前的自动取款机上准备取钱，发现取款机屏幕上显示的是询问状态，甲随即意识到有人忘记取出信用卡。此后，其查询出该卡共有余额４６７９．３６元，便迅速修改密码，并分几次将卡中４６００元取走。

案例二：乙在某公共场所拾得他人遗忘的包，拿回家后打开发现包内有许多信用卡，且发现卡的主人将卡的密码均写在卡上。乙即根据卡上的密码在自动取款机上取款，多次得手后案发。

［争议］对这两起案件中拾得信用卡及密码并加以使用的行为应该如何定性，时下，理论界和司法实践中都存在着较大的分歧。主要有以下三种意见：第一种意见认为，拾得人在自动取款机上取款是在失主不知情的情况下进行的，通过密码窃取占有了信用卡中的资金，该种行为应构成盗窃罪。第二种意见认为，拾得人以他人真实的信用卡和密码通过自动取款机与银行进行交易，这种行为虽然属于冒用他人信用卡，但并不存在银行或自动取款机受骗的问题，故拾得人不构成犯罪，可以以民事上的不当得利追究其责任。第三种意见认为，拾得人的行为属于刑法第一百九十六条规定的冒用他人信用卡的行为，应以信用卡诈骗罪对其定罪处罚。

［评析］笔者赞同第三种意见。理由如下：

上述案例中的行为人虽然是在受害人不知情的情况下所为，但却是在成功修改密码或使用信用卡所有人的密码的同时，冒用受害人的名义所实施，在本质上属于冒用骗取，而非秘密窃取。主要理由表现在四个方面：一是信用卡系行为人拾得，是他人的遗忘物，而非通过秘密窃取的手段从被害人或者信用卡保管人处所取得，不具备盗窃信用卡的情形。二是行为人在实施犯罪行为过程中，并不是通过自己单方面的行为就获取了现金，在整个诈骗过程中，银行自动取款机直接参与，只是未能正确判别信用卡取款人身份的合法性。三是行为人提取现金的行为带有一定的秘密因素，并非作为财物保管人的银行对行为人的取款行为毫无知觉，因为金融系统在设置自动取款机的同时，也设置了监控系统。四是从犯罪对象上看，行为人实质上是针对银行进行诈骗进而获取被害人的财产。从自动取款机的工作原理上看，它本质上是银行预先将取款的程序和条件等内容以计算机软件这个载体进行了设定，并通过对信用卡卡号和密码来对取款人的身份进行识别，对每一笔取款时间、数额进行记录。可以说，银行的意思是通过自动取款机进行表示和执行的，自动取款机作出的判断实质上代表了银行的意志。在此情况下，拾得人既然不是信用卡的合法持有人而仍去取款，其实就是冒用他人信用卡的行为。２００４年１２月２９日《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》中明确规定了“信用卡”的概念，即指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。这一概念较之金融系统对信用卡的界定有所扩充，将借记卡也纳入到信用卡的范畴。在该解释出台前，实践中多将拾得借记卡冒用骗取现金的行为以诈骗论处，而如今则应依据刑法第一百九十六条第一款第三项的规定，“冒用他人信用卡的”构成信用卡诈骗罪。