2009年12月16日起施行的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)对恶意透支型信用卡犯罪的定罪量刑标准和处罚原则作出了具体解释，提高了司法认定的可操作性。但是司法实践中存在登记办卡人以借与、赠与、抵押担保等方式同意交付实际使用人使用信用卡但并未允诺其恶意透支的情形，对实际使用人恶意透支的情形如何定罪处罚存在争议。

对上述情形，一种观点认为，恶意透支型信用卡诈骗的犯罪主体的“持卡人”应当做狭义理解，只能是登记办卡人，不包括实际持有并使用的使用人。另一种观点认为，登记办卡人客观上并没有恶意透支信用卡，也未非法占有银行资金，且有的办卡人在每次银行催收时，也都能够转告实际使用人，主观上对实际使用人的恶意透支行为没有共谋，不能认定具有非法占有目的，因此不能认定为信用卡诈骗罪。而实际使用人由于其主观上具有非法占有银行资金的目的，且客观上实施了恶意透支信用卡这一行为，应当认定为恶意透支型信用卡诈骗罪。第三种观点认为，登记办卡人在实际交付他人使用信用卡的时候，主观上对实际使用人是否会恶意透支信用卡持放任态度，因此在实际使用人恶意透支信用卡时，可以认定登记办卡人与实际使用人构成共犯，双方均构成恶意透支型信用卡诈骗罪。

笔者认为，上述观点均有其合理之处，但也都失之偏颇。第一种观点认为只有登记办卡人满足银行催收条件而予以定罪，而实际使用人因无法被银行实际催收而不应予追究刑事责任，笔者认为这是不妥的。既然登记办卡人主观上没有非法占有银行资金的目的，客观上也没有非法占有银行资金，如果仅以登记办卡人借卡给他人使用这样一个仅仅违反规范性文件的银行规定的过错而承担全部刑事责任，实际非法占有银行资金的实际使用人却不受刑事制裁，显然不符合罪刑相适应原则，也违背了信用卡诈骗罪规定的立法目的。

第二种观点肯定了实际使用人行为的刑事违法性，但将登记办卡人和实际使用人严格分割开来，只追究实际使用人的刑事责任、不追究登记办卡人的刑事责任，而银行催收仅针对登记办卡人而不包括实际使用人，因此该观点也无法解决刑法第一百九十六条规定的恶意透支型信用卡诈骗罪要求经发卡行催收后不还的要件。

第三种观点修正了第二种观点，认定登记办卡人具有放任故意的情形下与实际使用人构成共犯。但交付信用卡的当时，即使登记办卡人预见到了可能会恶意透支的后果，但是不能排除其是疏忽大意的过失或过于自信的过失。那么实践中，如何认定登记办卡人的放任故意是难点，是以其交付卡的当时就产生放任故意，还是在银行催收过程中产生放任故意?

笔者认为，在认定恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪主体之前，我们需要厘清几个理念:

第一，刑事责任与民事责任在违法性要求上是不一致的。民事要求的是形式违法性，而刑事要求的是实质违法性，因此很多案件中，民事和刑事认定是不一致的。在登记办卡人自愿交付他人使用信用卡导致登记办卡人与实际使用人不一致的恶意透支型信用卡诈骗案件中，涉及到民事与刑事认定的交织问题。登记办卡人与银行之间形成了民事上的债权债务关系，而登记办卡人与实际使用人之间也是债权债务关系。在恶意透支情形下，民事认定的逻辑顺序是，登记办卡人应向银行承担透支款项的全部责任，实际使用人只能作为有利害关系的第三人，登记办卡人可以向实际使用人追偿。因为，民事只需要审查形式违法性即可，登记办卡人形式上与银行形成了债权债务关系，而不论该透支款项的实际使用情况。但是，刑事责任要求的是实质违法性，登记办卡人虽然与银行之间基于个人信用形成了一定的形式上的民事债权债务关系，但是其主观上在恶意透支问题上并不一定具有直接的故意，而且实际上也未实施非法占有银行资金的行为，因此仅以登记办卡人民事上的形式违法性来追究其全部刑事责任显然违反了实质正义理念。当然，据此得出，实际使用人虽然在非法占有目的支配下实施的非法占有银行资金的行为，却因其与银行之间无法形成债权债务关系而不构成刑事违法，显然也不符合公平正义理念。

第二，“银行两次催收后超过3个月未还”不应当成为判断恶意透支型信用卡诈骗罪的主体要件的前提。按照第一种观点的逻辑，恶意透支型信用卡诈骗罪必须符合“银行两次催收后超过3个月不还”的条件，因为登记办卡人符合该条件故构成犯罪，而实际使用人不符合该条件故不构成犯罪，而只承担民事责任。由此引出的问题是，刑法第一百九十六条第二款所规定的“经发卡银行催收后仍不归还”是否恶意透支型信用卡诈骗罪的必要构成要件?对此，学界也有否定说、肯定说等不同理解。

首先，笔者认为否定说具有合理性。银行催收超过规定期限不还只是判断主体主观上是否具有非法占有目的的一个客观表现依据，对于部分案件中虽然未经过银行催收，但却有确实、充分的证据证明行为人就是通过恶意透支非法占有银行资金的行为，当然可以认定为犯罪。如同贪污罪中，“平账”方式只是认定行为人主观上是否具有非法占有目的的一个重要依据，若行为人虽然采用了“挂账”方式，但其他证据包括行为人自己供述均能证明其就是要非法占有而非一时挪用，当然也可以认定为贪污罪，而不必拘泥于“平账”还是“挂账”。其实说到底，银行催收还是“平账”、“挂账”，其实质都是一个证据法意义上的证明问题，而非其要证明的事实本身，不应将证据形式和构成要件的事实本身等同。

其次，即使由于现行立法和司法实践中均难以否认“经发卡银行催收后仍不归还”是恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件，那么能否直接推出实际使用人因无法满足该要件而不构成该罪的结论?笔者认为，以能否满足银行催收后超过规定期限不还的要件来判断主体是否够格显然是逻辑顺序倒置。笔者认为，在登记办卡人将卡自愿交付实际使用人使用的情形下，双方约定由实际使用人承担还款义务，若登记办卡人在实际使用人恶意透支后接收到银行催收后，仍不催促实际使用人还款或者在明知实际使用人拒不还款、无力还款的情形下不与银行积极协商解决，则可以认定其主观上具有放任实际使用人恶意透支款项的间接故意，登记办卡人与实际使用人共同构成恶意透支型信用卡诈骗罪。

第三，仅追究登记办卡人的刑事责任而不追究实际使用人的刑事责任显然也不符合立法原意。《解释》对恶意透支型信用卡诈骗犯罪进行规定时，充分考虑了当前信用卡产业的发展现状和广大持卡人的切身利益，对刑法中的恶意透支进行了严格限定和明确，既突出刑事打击重点，对那些以非法占有为目的、严重扰乱国家信用卡管理秩序的持卡人予以刑事制裁，又严格控制刑事打击面，避免将没有非法占有目的的持卡人纳入刑事打击的范围，以充分贯彻宽严相济的刑事政策。因此，恶意透支型信用卡诈骗罪打击的是那些具有非法占有目的且实际利用恶意透支信用卡形式实施了非法占有银行资金的人。如前所述，实际使用人对恶意透支、非法占有银行资金具有直接故意，而登记办卡人在此情形下最多也只能是放任的间接故意。相对而言，笔者认为，实际使用人的主观恶性比登记办卡人更甚，更应当追究其刑事责任，在求刑时对实际使用人的处罚应当重于登记办卡人，以体现罪刑相适应原则。

综上，笔者认为，恶意透支型信用卡诈骗罪的主体“持卡人”不应当做狭义理解，不仅包括登记办卡人，也可以包括实际使用人。即在登记办卡人同意交付实际使用人使用但未允诺可以恶意透支的情形下，实际使用人恶意透支信用卡内资金达到追诉标准时，登记办卡人在银行催收后未积极还款，也未协同银行采取措施，可以认定其主观上具有放任实际使用人恶意透支的间接故意，与实际使用人构成恶意透支型信用卡诈骗罪的共犯。