一、案情
2006年11月、2007年1月和3月，秦某利用担任北京某公司派驻到北京某信息技术有限公司负责人力资源服务的便利条件，趁其他派驻人员不注意之机，先后三次秘密取出放于其办公地点内由其负责发放，但尚未认领的有关单位员工十三人的“长城－FESCO－珠江•合生联名信用卡”。2006年12月至2007年5月，秦某伙同其夫王某在北京星座新桥商厦有限责任公司、北京鼎好天地电子市场、华普超市鲁谷店等地，先后74次冒用陈洋等十三人的信用卡透支消费，透支人民币共计54 619.39元。案发后，赃款已全部追缴并发还被害单位。
一审法院经审理认为：被告人秦某、王某无视国法，以非法占有为目的，冒用他人信用卡骗取财物，数额巨大，二被告人的行为侵犯了国家的金融管理制度和公私财产所有权，触犯了刑法，均已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。对被告人王某辩护人关于本案信用卡是被告人秦某利用职务之便从单位拿回家的，因此二被告人的行为应认定为职务侵占罪的辩护意见，经查，被告人秦某利用工作上的便利冒领他人联名卡的目的是使用联名卡进行诈骗活动，根据牵连犯从一重罪处罚的原则，应对被告人秦某、王某以信用卡诈骗罪予以惩处，故对以上辩护意见不予采纳。鉴于被告人秦某、王某认罪态度较好，退缴了全部赃款，故对被告人秦某所犯信用卡诈骗罪酌情从轻处罚，对被告人王某所犯信用卡诈骗罪依法予以减轻处罚。法院判决如下：（1）被告人秦某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币五万元。（2）被告人王某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三万元。
一审宣判后，被告人秦某不服一审判决，向北京市第二中级人民法院提出上诉。
二、本案法律适用问题分析
本案涉及秦某利用职务便利窃取本单位保管他人信用卡并使用的行为，案件审理过程中，对该行为性质认定存在以下两个方面的问题：
第一，关于秦某行为触犯罪名问题。对此，一、二审过程中存在以下三种观点：（1）秦某利用职务便利窃取本单位保管他人信用卡并使用的行为构成职务侵占罪。一审过程中，辩护人提出了被告人构成职务侵占罪的辩护意见。其理由是：本案信用卡是被告人秦某利用职务之便从单位拿回家的。（2）秦某构成盗窃罪，理由是：根据我国刑法第一百九十六条规定，盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪定罪处罚，条文中的“盗窃”包括利用职务便利秘密窃取。（3）秦某犯罪行为构成信用卡诈骗罪。一审和二审法院最终均认定秦某和王某构成信用卡诈骗罪，其依据为，根据我国刑法第一百九十六条之规定，冒用他人信用卡，进行诈骗活动，数额较大，以信用卡诈骗罪论处。
我们认为，秦某犯罪行为不构成盗窃罪，但同时触犯了职务侵占罪和信用卡诈骗罪。理由如下：
根据1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体适用法律若干问题的解释》第一条之规定，“盗窃”即以非法占有为目的秘密窃取。因此，盗窃行为指的是变他人占有为自己非法占有，这也是盗窃行为与侵占行为区分的重要标准。在本案中，上诉人秦某的犯罪行为表现为，在职务范围内合法持有他人信用卡前提下，变合法占有为非法所有，其行为是侵占而非盗窃，因而不构成盗窃罪。根据我国刑法第二百七十一条的规定：公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，以职务侵占罪论处。本案中，被告人秦某作为某公司派驻到某信息技术公司的工作人员，与另外两名派驻人员负责某信息技术公司员工信用卡申办和发放工作，被告人取得信用卡的行为利用了管理职务之便。我国刑法第九十一条将国有公司、企业管理中的私人财产以公共财产论，从对公私财产平等保护的精神看，刑法第二百七十一条中的“本公司财物”也应扩大解释为包括公司所保管的他人财产在内。二被告犯罪行为符合了职务侵占罪构成要件的要求，构成职务侵占罪。同时，本案中，犯罪人秦某和王某冒用他人信用卡，且数额巨大，符合了信用卡诈骗罪主客观要件的要求，构成信用卡诈骗罪。
第二，关于秦某犯罪行为罪数的问题。对此，一、二审法院存在牵连犯和想象竞合犯两种观点：（1）一审法院认为，被告人秦某犯罪行为构成职务侵占罪和信用卡诈骗罪的牵连犯。其理由是：被告人秦某利用工作上的便利冒领他人联名卡是手段行为，使用联名卡进行诈骗活动是目的行为。（2）二审法院认为，上诉人秦某构成职务侵占罪和信用卡诈骗罪的想象竞合。其理由为：单独冒领信用卡行为不能构成刑法上的一罪，而仅可纳入其冒用他人信用卡的犯罪事实中予以评价。
我们认为：本案中信用卡本身并不是犯罪对象，而是真正侵占对象即通过透支变现金额的载体。在本案中，冒领信用卡行为不宜单独作为目的行为考量，而应与后续使用行为一并进行综合考察。侵占行为通过冒用信用卡完成，冒领与冒用共同构成职务侵占罪。该行为同时符合了信用卡诈骗罪构成要件的要求，因而应根据想象竞合犯从一重罪处罚原则，对秦某和王某按照信用卡诈骗罪定罪量刑。
综上，根据本案犯罪事实，上诉人秦某主客观相统一的犯罪行为同时触犯职务侵占罪和信用卡诈骗罪，属于刑法上的想象竞合犯，应根据从一重罪处罚原则，按照信用卡诈骗罪定罪处罚。
