假冒专利罪客观行为特征的理解及其司法认定

从世界各国以及我国台湾地区关于假冒专利罪的规定来看，假冒专利行为的表现形式多种多样，归纳起来，一般有以下几种：(注：参见张国轩：“论假冒专利罪”，载陈兴良主编：《刑事法判解》(第2卷)，法律出版社2000年4月版，第88～90页。)(1)伪造他人专利产品。如《罗马尼亚刑法典》第299条(伪造发明)和我国台湾地区《专利法》第89条的规定。(2)仿造他人专利产品。如我国台湾地区《专利法》第90条的规定。(3)非法使用他人的专利。如《意大利刑法典》第325条(利用职务上得知之发明与发现)和《巴西联邦共和国刑法典》第187条的规定。(4)非法销售假冒专利的产品。如《罗马尼亚刑法典》第300条(使伪造品进入流通)、第301条(不正当竞争)以及《巴西联邦共和国刑法典》第187条的规定。(5)侵犯他人专利图样、模型。如《巴西联邦共和国刑法典》第189条、第190条的规定。(6)侵犯专利权。如瑞典《专利法》第57条、瑞士《专利法》第81条的规定。

在我国大陆，现行刑法典对假冒专利罪构成要件的规定，采取的是空白罪状的模式。由空白罪状的特征所决定，对于假冒他人专利行为的内涵的理解和把握，也应当以与专利有关的法律、法规的规定为依据予以确定。由于1997年现行刑法典通过时，适用的专利法还是1992年修订的专利法，而这部专利法虽然规定假冒他人专利构成犯罪的，可以比照假冒商标罪处理，但对于假冒他人专利行为的具体表现却未作任何明确规定，从而在一定程度上导致了刑法理论界在假冒他人专利内涵理解上的争议和分歧。2000年8月25日修订的专利法虽然明确了专利侵权行为、假冒专利行为和冒充专利行为是三种性质不同的违法行为，并且只对假冒专利行为规定了刑事责任，但对于假冒他人专利的内涵同样未予明确，致使理论界和实务部门对此问题的认识很不统一。

对于假冒他人专利的内涵，目前争论的焦点主要集中在以下三种行为形式的性质认定：

(一)关于未经专利权人许可，为生产经营目的实施其专利的行为的性质　　首先，从行为性质来看。根据我国《专利法》第12条的规定，任何单位或者个人实施他人专利的，除该法第14条规定的强制许可的情形以外，都必须与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。因此，未经专利权人许可，为生产经营目的实施其专利的行为，其违法性在于未经专利权人许可，即未与专利权人订立书面实施许可合同而实施其专利。其行为侵犯的是专利人的合法权益，是一种专利侵权行为，但专利侵权行为却并不一定都是假冒专利的行为。因为，假冒他人专利行为，是指在与专利产品类似的产品或者包装上加上他人的专利标记和专利号，冒充他人的专利产品。通常情况是，假冒他人专利时，以低劣的产品去冒充具有优质质量的产品，从中获取非法利润。这种行为的实施，使得消费者将粗滥造的以专利权人名义倾销的产品误以为专利产品，从而在消费者中给专利权人的专利产品造成不良影响，所以，假冒专利行为所侵犯的不仅仅是专利权人的权利，而且还侵犯了公共利益，破坏了公平竞争的市场竞争秩序，扰乱了商品的质量管理秩序。而未经专利权人许可，为生产经营目的实施其专利的行为，由于行为人所实施的事实上就是专利权人的有效专利，行为人所制造、销售、使用的是真实的专利产品，或者行为人所使用的方法的确是专利方法，而不是以非专利产品来冒充专利产品，以非专利方法来冒充专利方法，只不过，行为人的这种行为未经专利权人的许可罢了。因而上述行为是一种单纯的专利侵权行为，不存在假冒的问题。从现实生活中的实际情况来看，专利的实施共有以下三种情形：一是由专利权人自己来实施；二是由专利权人许可他人来实施；三是他人未经专利权人许可而实施。仅仅从实施专利的角度来说，这三种情形是没有本质区别的，只不过前两种情形具有合法依据，而第三种情形未取得合法依据罢了，但这并不就是“假冒他人专利”的行为。这是因为，行为人制造的产品确实是专利产品，其所使用的专利标记或者专利号也均是真实的，其违法性只是在于未经专利权人的许可，而实施了专利权人的专利。申言之，行为人的行为并非以假充真，既然如此，自不能以假冒他人专利认定。

其次，从法律规定来看。我国2000年8月25日修订的《专利法》第57条第1款规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。”第58条规定，“假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予以公告，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”从上述规定可以看出，《专利法》第57条规定的是对于未经专利权人许可而实施其专利的侵权行为的处理方式，而第58条规定的是对于假冒他人专利行为的处理方式。试想，如果未经专利权人许可而实施其专利的侵权行为，同时也是假冒他人专利的行为，则法律就没有必要对二者在两个条文中分别规定了。因而将未经专利权人许可实施其专利的侵权行为，作为假冒专利的行为来处理，有悖于立法旨趣。

(二)关于采用欺骗手段在专利管理机关登记，冒名骗取专利权的行为的性质

专利权的取得与著作权的取得不同，有一个申请人提出申请、专利机关进行审查的过程。专利申请中，一个必须首先予以解决的问题就是申请权的归属问题，也即谁可以向专利管理机关申请专利的问题。在通常情况下，各国专利法都承认发明人有权对其完成的发明创造申请专利。日本专利法第29条第1款明确规定有权取得专利的人，首先是发明人。而所谓的发明人，在日本专利法上是指研究出产业上可以利用的发明的人，而且仅限于是真正的发明人。因而不取得别人发明的专利的授权，称自己是发明人而申请的，是不许可的。即使专利厅误将专利授予冒充的申请人，也可以通过复审使此专利无效。(注：参见高晓莹著：《侵犯知识产权罪的认定与处理》，中国检察出版社1998年版，第133页。)美国专利法第115条也明确规定，“申请人应当宣誓深信自己是某方法、机器、制造品或物品的组合，或其改进等请求取得专利的原始和最早的发明人。”采用欺骗手段在专利管理机关登记，骗取专利权的行为在有些国家是规定为犯罪的。实际上，不仅这种行为在有的国家以犯罪论处，其他行为，比如，以任何形式冒用专利局名义进行营业活动，非官方认可的专利代理人代理专利事务，以国家规定不得向外国申请专利的项目向外国申请专利的，都要受到刑罚处罚。(注：参见郑成思著：《知识产权论》，法律出版社1997年版，第282页。)

对此，我国《专利法》第6条也规定，非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人，除非法律另有规定，或当事人另有约定。因而非发明人或设计人窃取他人成果，欺骗专利管理机关的，构成对他人专利权的侵犯。至于能否作为假冒他人专利行为处理，《专利法》虽未予明确规定，但在笔者看来，答案无疑是否定的。道理很简单，假冒他人专利行为的侵犯对象是他人的有效专利，而专利必须由专利主管机关依法审查、确认。因此，一项发明创造在被专利主管机关确认为专利之前，是不存在被假冒的问题的。可见，有效专利的存在是假冒他人专利行为成立的前提。采用欺骗手段在专利管理机关登记，骗取专利权的行为，其实质不过是一种非法侵夺他人的发明创造的行为，但由于该项发明创造还不是“专利”，不受专利法的保护，因而行为人实施的该行为，究其实，只是一种专利申请中的侵权行为，并不具有假冒他人专利的性质。

(三)关于未经专利权人许可，为生产经营目的，用其他产品冒充他人的专利产品，或者用其他方法冒充他人的专利方法的行为性质

根据我国《专利法》第15条的规定，专利权人有在其产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号的权利。专利权人这项权利的意义在于说明，其已经获得了专利权，其他单位和个人均不得侵犯，也说明该专利产品曾经过严格的审查，质量有相应的保证，从而有利于提高产品的信誉和竞争能力。因而专利产品一般在公众中享有较高的声誉，行为人利用公众对专利产品的信任感，假冒他人专利，如未经专利权人许可，第三人在其制造、销售的产品上标注、缀附或者在与该产品有关的广告中冒用专利权人的姓名、专利名称、专利号以及专利权人的其他专利标记，使公众误以为其产品是专利权人制造、销售的，或者是经专利权人许可制造、销售的，从而牟取巨额的非法利益。这种行为，一方面直接影响了被假冒的专利权人的信誉，损害了专利权人的合法权益；另一方面，由于以假乱真，或者以次充好，严重损害了专利权人的商品信誉和商业声誉，损害了广大消费者的利益，扰乱了公平竞争的市场竞争秩序。而这正是假冒他人专利行为不同于一般专利侵权行为的本质区别所在。除此以外，未经专利权人的许可，将非专利方法冒充他人的专利方法的行为，以及在非专利产品上标注他人的专利号的行为，在社会危害实质上与前述行为并无二致，故也应以假冒他人专利认定。据此，笔者认为，假冒他人专利的实质就是将一项本不享有专利权的产品或方法冒充专利权人的专利产品或者专利方法，其在实践中的表现形式多种多样：可能表现为在非专利产品或者包装上，标注专利权人的专利标记或专利号；或者在非专利产品的广告宣传或者说明书中，谎称是某专利号的专利产品；或者未经专利权人许可，谎称使用的方法是专利权人的专利方法；或者通过不正当手段取得他人的专利证书，将自己的产品冒充他人的专利产品，在市场上推销；等等。但是，这毕竟是一种学理解释。而要澄清误解，彻底解决理论上的纷争，确保司法实务部门对假冒专利罪刑法规定的正确理解和准确适用，根本的途径还在于修改完善相关的法律规定，对于“假冒他人专利”的内涵作出明确的规定。为此，2001 年6月15日通过的《中华人民共和国专利法实施细则》第84条规定：“下列行为属于假冒他人专利的行为：(一)未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；(二)未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉技术误认为是他人的专利技术；(三)未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；(四)伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。”上述规定的出台，不仅弥补了我国大陆刑法对于假冒他人专利内涵的规定失之阙如的缺陷，而且也较为准确地揭示了假冒他人专利的特征，应当说是比较合理的。但是，假冒专利行为，关键在于“冒用”他人的专利，如在自己的产品上使用他人的专利号、在产品宣传中使用他人的专利号、在合同中使用他人的专利号等等。伪造、变造他人的专利证书、专利文件，显然不是假冒他人专利的行为，而仅仅只是为假冒他人专利作准备的预备行为罢了。(注：参见党建军主编：《侵犯知识产权罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第66～67页。)因而该实施细则把伪造、变造他人专利证书、专利文件的行为，也规定为假冒他人专利的表现形式，无疑有失妥当。至于将伪造、变造他人专利申请文件的行为规定为假冒他人专利的行为样态，则更是与假冒他人专利的内涵相去甚远。这是因为，前已述及，假冒他人专利行为成立的前提在于有效专利的存在，而专利申请文件则是申请人在取得专利权之前向专利局递交的请求授予专利权的申请文件。所以，笔者建议，该实施细则第4项的规定应修改为：“使用伪造、变造的他人的专利证书、专利文件。”

由此可见，除专利侵权行为和骗取专利登记行为外，贩运仿造或者变造他人专利的产品，故意销售假冒专利的产品，故意销售变造他人专利的产品，擅自制造他人专利标记，以及冒充专利的行为等，也不属于假冒专利行为。不过，这里应当注意的是，对于销售假冒他人专利的产品是否构成犯罪，还应作如下具体分析：(注：参见赵永红：“专利侵权与假冒专利—兼论罪刑法定下的刑法解释”，载陈兴良主编：《刑事法判解》(第4卷)，法律出版社2001年版，第480页。)(1)行为人事前没有与他人通谋，明知是假冒专利的产品而进行销售，不构成假冒专利罪，若假冒专利的产品属于伪劣产品，而销售金额在5万元以上的，可以构成销售伪劣产品罪；(2)行为人为假冒他人专利，非法制造他人专利号、专利标记，或假冒他人专利后又将假冒他人专利的产品销售，前者是假冒专利罪的预备行为，后者是假冒专利罪的当然后果，两种行为都被假冒专利罪吸收，只以假冒专利罪定罪处罚；(3)几个人分工负责，有的非法制造专利号、专利标识，有的假冒他人专利，有的负责销售假冒专利产品，这属于假冒专利罪的共同犯罪，应按个人在共同犯罪中所起的作用处罚。一般地，非法制造专利号、专利标志或销售假冒专利产品的人属于帮助犯，按从犯的处罚原则处理。

二、涉及专利许可使用的假冒专利犯罪的认定

根据中国《专利法》第12条规定：“任何单位或者个人实施他人专利的，除本法第十四条规定的以外，都必须与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费，被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。”第14条规定的即是“国家计划许可”制度，除此之外的专利实施许可都须依《专利法》第12条的规定。专利实施许可分为三种：独占许可、排他许可和普通许可。独占许可即在一定地域内，被许可方在合同有效期间对被许可使用的专利技术拥有独占权利。许可方自己不能在该地域使用其专利技术，也不得把该技术再许可第三方使用，但专利的所有权仍属于许可方。排他许可，是指在一定地域内，被许可方在合同有效期间对被许可使用的专利技术享有排他的使用权，许可方不得把该技术再许可第三方使用，但许可方自己有权在该地域内使用该项专利技术。普通许可，是指许可方允许被许可方在指定的地域内使用其专利技术，同时许可方还有权在该地域内使用该技术或者许可第三方使用。但是，如果专利许可使用不当，则同样有成立假冒专利罪的可能。司法实践中，涉及专利许可使用的假冒专利行为常见的主要有以下两类：

1.被许可人未经专利权人允许，擅自允许专利实施许可合同规定以外的单位或者个人实施专利。根据有关法律、法规的规定，无论是独占许可、排他许可还是普通许可，被许可人都无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。如果行为人违反此规定或者是超出了合同规定的许可范围，包括许可使用的时间、地域及其他双方规定的限制性条件，使用该专利的行为，都可能构成假冒专利罪。但如果行为人已经得到了专利权人使用其专利的实施许可，只是形式要件欠缺，比如未签订书面许可合同、未支付使用费等，则不属于假冒他人专利的行为，也当然不构成犯罪。另外，专利权人委托他人实施专利的也属于其处分其专利权的行为，是正当行为。

2.利实施许可合同及专利技术转让合同终止后，行为人仍然进行与该专利有关的生产或其他营利行为。专利实施许可合同及专利技术转让合同终止后，从合同终止之日起，被许可人以及被转让人即不再享有该专利权的任何权能。因而若行为人未经专利权人许可，继续进行与该专利有关的生产或者其他营利行为的，即构成假冒他人专利行为。其中，情节严重的，(注：对于“情节严重”的认定，根据最高人民检察院、公安部2001年 4月18日通过的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第64条的规定，是指具有下列情形之一的：(1)违法所得数额在10万元以上的；(2)给专利权人造成直接经济损失在50万元以上的；(3)虽未达到上述数额标准，但因假冒他人专利，受过行政处罚2次以上，又假冒他人专利的。)以假冒专利罪追究行为人的刑事责任；未达情节严重要求的，则按民事纠纷解决。

三、罪数形态的认定

实践中，假冒专利案件常常会出现几种危害行为交织在一起的情形，因之，对于假冒专利罪的认定，应当特别注意罪数形态的认定：

(一)行为人在生产、销售的伪劣产品上假冒他人专利的定性

对此，有学者认为，这种情形应当成立牵连犯，根据从一重罪处断原则应定一罪。如果行为人的基本行为是假冒他人专利，意在利用假冒他人专利牟利，而不是意在利用伪劣商品为手段牟利，只是技术水平低而造出的产品不合格，而且也没有因为产品不合格造成消费者的人身财产的重大危害，那么假冒专利的行为是重行为，应定假冒专利罪。如果行为人同时又想通过销售制造伪劣商品牟利，而且因为伪劣商品造成消费者人身财产的重大危害，那么生产、销售伪劣商品的行为是重行为，应定为生产、销售伪劣商品罪。(注：参见党建军主编：《侵犯知识产权罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第82页。)

笔者认为，这一观点值得商榷。诚然，行为人在这种情形下实施了两个行为，一个是假冒他人专利的行为，另一个是生产、销售伪劣产品的行为，两个行为表面上似乎存在着手段与目的的牵连关系。但由于这种牵连关系仅在个案中偶然发生，并不具有司法实践中的普遍适用性，不符合刑法上的牵连关系的特征，因而这种情形也就不能以牵连犯认定。在笔者看来，上述情形下的假冒伪劣产品行为与生产、销售伪劣产品行为实际上是处于犯罪发展的不同阶段的、前后相继的两个行为，所以，当上述两个行为均分别达到犯罪界限时，上述情形其实属于理论上所说的“吸收犯”，应当按照“重行为吸收轻行为”的原则，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，至于假冒他人专利行为，则被生产、销售伪劣产品行为所吸收，不再单独论罪。反之，如果上述两个行为只有一个行为可以独立成罪，则仅以该行为所成立的罪名定罪量刑即可。

(二)行为人实施了专利侵权行为后，又在侵权产品、包装或者产品说明书等上面标注他人的专利标记或专利号的性质认定

这种情形下，行为人实际上实施了两个行为，即专利侵权行为和假冒他人专利的行为，由于专利侵权行为在我国目前还不能构成犯罪，故此种情形情节严重的，只以假冒专利罪追究刑事责任，至于专利侵权行为而使专利权人所遭受的损失，则只能通过提起附带民事诉讼的方式，对专利权人给予相应赔偿，但却不能予以刑事制裁。

(三)行为人既假冒他人专利，又假冒他人注册商标的行为性质认定

此时，由于行为人在主观上存在着两个独立的罪过，即假冒他人专利的故意和假冒他人注册商标的故意；客观上也实施了两个独立的行为，即假冒他人专利行为和假冒他人注册商标行为，且两个行为之间既不存在牵连关系，也不存在吸收关系。因而当两个行为均达到犯罪界限时，应分别构成假冒他人专利罪和假冒注册商标罪两个独立的犯罪，依照数罪并罚的原则进行并罚。