串通投标罪若干疑难问题辨析

在工程建设领域，挂靠经营的情况十分普遍。一人（或一个单位）常同时挂靠多个单位，然后以多个单位的名义参加某一工程的投标。表面上，这几个单位都是独立的投标人，实际上，这几个单位都是由一人（或一个单位）在幕后操控，实践中称其为“围标”。如果被挂靠单位明知挂靠者参与“围标”而积极配合的，其行为应具有“串通性”，挂靠者与被挂靠者均应作为串通投标认定，这在实务中并没有分歧。但在被挂靠的单位不知情或者没有证据证明被挂靠单位知情的情况下，单个的行为人利用掌控的多个单位参与围标，能否作串通投标罪的认定？例如，姚某，系某市装潢公司的总经理（姚某个人控股公司）。2005年7月，某大厦装潢工程对外招标。姚某明知自己的公司不符合招标所需资质，就先后找到三家大型装潢公司，希望通过挂靠“借壳”竞标，承诺中标后向被挂靠单位缴纳一定比例的“管理费”。得到三家公司应允后，姚某用掌控的三家公司进行围标（被挂靠单位并不知道姚同时用三家公司“竞标”），后其中一家公司顺利中标。案发后，对姚同时用三家公司的名义投标，能否认定为“串通”投标，处理时形成了两种不同意见。否定的观点认为，形式上用三家公司投标，实质上是一人投标，不存在与他人“串通”，故不能认定为串通投标。对此，理论上也曾有观点分析认为，“如果行为人未经同意而擅用他人名义甚至伪造相关证明文件参加投标的，即便行为人可能因假冒多人进行投标而垄断了整个投标活动，但因为名义上的多个投标人实际上只是行为人一人，不具备两个以上主体勾结串联的情况，不能认定为串通投标行为。如果因行为人擅自以他人名义投标或者以串通以外的其他方式骗取中标而造成严重危害达到犯罪程度的，可以考虑按照合同诈骗罪或非法经营罪进行处理。”肯定的观点认为，一人控制几家公司投标，比与他人的串通更为严重，举轻以明重，当然构成“串通”投标。司法实务中，一些地方通过相关司法文件将此种情况作为串通投标的形式，如福建省高级人民法院、检察院、公安厅2007年制定的《办理串通投标犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定，采取挂靠、盗用等非法手段，以多个投标人名义进行围标的，按刑法第223条第1款串通投标罪的规定处罚。

笔者认为，肯定说的观点是可取的。首先，此种情况追究刑事责任有一定的法律依据。《招标投标法》第54条规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”此种情况无疑属于“以他人名义投标”的弄虚作假行为。其次，“串通”行为虽然以参与投标的数个投标人共同实施为前提，但“串通”的实质就是数个投标人通过谋划，形成了统一的意志，形式上的数个招标人成为事实上的一个招标人，限制或者失去了招标投标的竞争性。形成统一意志的过程可能是多种多样的。有的行为人本身就实际控制有两家以上的投标企业，如本人控股或者通过其亲属控股两家以上的公司，或者一些企业集团下属有众多子公司、孙公司，投标时，集团系统内数家符合招标条件的企业共同参加投标，由于他们在人员和股权控制上的关联关系，真正决定、影响投标报价的人就是数家公司的实际控制人，控制人的意志使参与投标的公司在事实上形成竞标默契；也有的行为人采取威胁的手段，迫使其他投标人服从自己的意志；还有的行为人通过欺骗的方式，将自己的意志作用于其他参与投标公司。刑法所应关注的是数个投标人之间是否存在“串通”而使招投标失去竞争性，而不在于数个投标人是否被一人控制或者如何控制。换句话说，尽管一个人（或者一家单位）可以用各种方式同时操控几家公司，但对于招标人或者其他投标人而言，这几家公司都是形式上的独立投标人，当行为人将自己意志同时作用于几家参与投标的单位后，也就形成了刑法上的“串通”之意，导致招投标失去了竞争性。只是控制方式不同，承担刑事责任的范围不一样。在其他公司不知情的情况下，行为人利用掌控的数家公司围标，应由利用者直接承担串通投标罪的刑事责任。应当指出，主张此种情况可以合同诈骗罪定罪的观点，颇为牵强。合同诈骗罪系出于非法占有的目的，骗取受害人的财物。控制几家公司围标，其目的是为了中标，而非直接骗取财物，与合同诈骗罪的特征不符。

二、招标代理机构能否成为串通投标罪主体

理论上一般认为，串通投标罪的主体是特殊主体，只能是招标人和投标人。然而，实务中，一些招标代理机构与业主或投标人互相串通，搞虚假招投标，充当了腐败中介的角色。例如，2005年5月，具有招标代理资质的某监理公司接受市政府委托，为一经济适用房建设工程招标代理。在招标过程中，经人介绍，监理公司负责人郑某认识了某建筑公司负责人李某。李某要求郑某透露其他投标人的投标文件，使其根据其他投标人方案情况设计更佳的投标标书，并许诺中标后按中标价的2%给监理公司。郑某同意后，在其帮助下，李某所在公司顺利中标。案发后，郑某所在监理公司是否构成串通投标？意见不一。否定的观点认为，依据《招标投标法》第13条的规定，“招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织”。换句话说，招标代理机构是独立于政府和企业之外的为市场主体提供招标服务的专业机构，属于中介服务组织，不属于刑法第223条招标人的范畴。否定说的观点得到理论上一些学者的支持，如有学者指出：“招标代理机构虽然代理招标人进行招标事宜，但毕竟不是招标人，同时也就不宜对‘招标人’作扩大解释，严格遵守罪刑法定原则，招标代理机构不应成为本罪主体。此种情况若构成犯罪，应定侵犯商业秘密罪或其他相关罪名。”肯定的观点认为，串通投标罪的主体不应局限于《招投标法》的规定，而应该在刑法自身体系内作实质解释。招标代理人代理招标人具体组织实施招投标活动，是实质意义的招标人，应当属于刑法意义的招标人范畴。

笔者认同肯定说，主张招标代理机构可以成为串通投标罪的主体。首先，根据《招标投标法》第50条的规定，招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，构成犯罪的，依法追究刑事责任。可见，追究招标代理机构串通投标行为的刑事责任于法有据。其次，招标代理机构能够直接实施串通投标的实行行为。招标代理机构虽然是中介组织，但中介组织也有不同的类型。按照其发挥作用的形式、提供服务产品的特点，中介组织可以划分为经济鉴证型、行业协会型和市场交易型三类。招标代理机构应该是代表一方的市场交易型中介组织，即它直接代表招标人一方参与交易活动。因此，与其他中介组织不同，招标代理机构不完全具有独立性。招标人通过代理招标协议把招标人的部分权利转移给了招标代理机构，招标代理机构在行使这部分权利时，一方面受代理协议的约束，不得损害招标人的利益；另一方面，作为招标人的代理机构，又必然受招投标法的约束，承受招标人的法律义务。招标人不得与投标人串通投标，自然也能得出作为代理机构也不得串通投标的逻辑结论。再次，刑法中的概念内涵与外延的认定不必拘泥于与其他法律一致性。《招标投标法》强调招标投标行为的整体性，招标人和投标人是从事经营活动的法人和其他组织，但串通投标罪的立法早于《招标投标法》，其主体范围的设定并不是以《招标投标法》为依据的，故司法认定并不一定要与《招标投标法》保持一致。实际上，理论上从来也没有将串通投标罪的主体完全局限于《招标投标法》中的投标人和招标人，如行为人在投标之前进行了串通行为，但是开标的时候不参加或者弃标，只要行为人主观上有串通投标的故意，客观上也有串通投标的行为，应按照串通投标罪处理。可见，就规范目的分析，串通投标罪的主体应该是指招投标的参与人。相关的规范性文件也有类似的认定，如1998年1月6日公布的国家工商行政管理局《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》指出，实施招标行为的人为招标者，包括项目主办人和代理招标活动的中介机构。前文提及的福建省高级人民法院、检察院、公安厅《办理串通投标犯罪案件有关问题座谈会纪要》也规定，受招标人委托办理招标事宜的招标代理机构，私自与投标人进行串通投标犯罪的，按照刑法第223条第2款的规定处罚；协助投标人与招标人串通投标犯罪的，按共同犯罪处理。

招标代理机构构成串通投标罪情况主要有：(1)招标代理机构与招标人和投标人共同实施串通投标的行为；(2)数个投标人串通投标，招标代理机构从中予以帮助；(3)招标代理机构与单个投标人串通投标。上例中，作为招标代理的监理公司与投标人的串通行为，应作为串通投标罪认定。

三、串通投标中的单位行为与个人行为如何界分

参与招标或者投标一般是单位，而串通投标行为一般是通过具体经办者实施的，经办人的行为是单位行为还是个人行为，直接关系到单位犯罪还是个人犯罪的认定。例如，2007年6月，某市政工程对外招标，杨某所在公司参与招标，在资格预审时排名第10位，面临被初选淘汰的危险（原规定预审排名前9位的入围），杨某遂找到招标单位负责招标现场监管和入围公司筛选工作的何某帮助，何某遂同意前10名入围。后何某又向杨某透露了相关招标信息。在何某的帮助下，杨某公司顺利中标。何某的行为是否属于串通投标？如系串通投标，是单位行为还是何某个人行为？处理时认识不一。一种观点认为，根据招投标法，招标人是法人或者其他组织，何某只是招标人的一个工作人员，本身不代表招标人，何某不构成串通投标罪。另一种观点认为，何某是招标人的工作人员，代表了招标人，其行为的后果归结于招标人，应属于招标人的范畴。其行为应构成串通投标罪。还有观点认为，实务中，大量的串通投标行为都是招标人的内部工作人员私自所为，其行为并不能代表招标人，但可以以个人串通投标罪定罪量刑。

笔者认为，后一种观点是正确的。首先，“切记不能直接把参加招、投标的法人、其他组织或个人认定为本罪的主体”。如前所述，招标人应理解为招标参与人，不一定是指招标人整体。何某负责现场监管和入围筛选，应视为招标人招标活动的有机组成部分，是招标参与人，其一与招标人的串通行为，应作为串通投标认定。其次，何某串标行为是单位行为还是个人行为，应作进一步分析。招标人虽然是一个独立的具体存在，但招标人又是自然人控制的，参与招标活动的人员具有复杂身份，既是招标单位的一员，又具有自然人的个人人格。这种双重身份决定了他在招标活动中的行为既可能是代表招标单位的行为，也可能是他作为招标参与人个人擅自实施的行为。界分的关键，是招标参与人的行为是否代表了招标人决策机关意志。根据单位主体内部决策机构构造的不同，单位意志形成的方式是各种各样的，既可以是单位最高领导者的个人决定，也可以是少数领导成员的决定，还可以是全体单位成员的共同决定。只有在经单位决策机构决定实施串通投标时，作为具体实施者的招标参与人行为才能被认定为单位行为。反之，如果不能反映是单位的决策，则不能视为招标人的整体行为，仍属于个人滥用职权的行为，构成犯罪的，应作为个人串通投标犯罪论处。上例中，何某作为招标人委派的招标参与人，其串通投标的行为不属于其职权行为，应视为何某个人行为，追究其个人串通投标罪的刑事责任。

四、串通投标罪是否适用刑法总则关于共同犯罪的规定

刑法理论上一般认为，串通投标罪是一种典型的必要共同犯罪，即只有两个以上的主体，即投标人相互串通报价，或者招标人和投标人串通投标，共同实施犯罪才能完成。笔者认为，串通投标罪未必是必要共同犯罪。如前所述，在一个人（或者一个单位）操控不知情的多家公司围标时，可能只有一个人（或者一个单位）构成串通投标罪。不过，大多数情况下，串通投标罪确实是以共同犯罪形式出现的。构成共同犯罪的情况下，本罪是否适用刑法总则关于共同犯罪的规定？实务中存在着分歧。例如，A公司在参与路政工程的招标过程中，为了能够顺利中标，找到参与竞标的B、C、D三家公司，拉拢他们串通报价，约定A公司中标后给每家公司30万元的“补贴”。三家公司应允并按照A公司的要求制作了标书。后A公司顺利中标。此案中，A、B、C、D四家公司构成串通投标的共同犯罪，对此没有异议。但在共同犯罪中，能否适用刑法总则规定，作主从犯的划分，承担轻重不同的刑事责任，处理时有争议。一种观点认为，由于串通投标是必要共犯，对其定罪量刑只需要按照刑法分则的规定处理即可，不能适用刑法总则的规定，也就是不应区分主从犯。另一种观点认为，此案中，A公司所起的作用明显高于其他三家公司，对A公司应作为主犯认定，其他三家公司应作为从犯处理。理论界对此也有分歧，有观点认为，对串通投标罪“进行处罚时，只能根据法定刑幅度和量刑情节定罪量刑，不能适用对共同犯罪量刑的有关规定”。但也有观点认为，串通投标罪虽然是必要共犯，但“如何确定各自在共同犯罪中的地位、作用、应负的责任，要根据案件的具体情况，依据刑法总则关于共同犯罪的处罚原则处罚”。

笔者认为，在共同犯罪的情况下，串通投标行为可以认定为刑法中的对合犯。但对合犯是否作刑法总则中的共同犯罪认定，应区别对待。理论上，有学者将对合犯区分为纵向的对合犯和横向的对合犯。认为纵向的对合犯，对合双方的行为具有逻辑上的先后顺序，如买卖性质的对合犯。横向的对合犯，是指对合双方的行为是一致的，行为之间不存在逻辑上的先后关系。借助于这一分类，笔者认为，作为具有纵向对合犯性质的招标人与投标人串通投标行为，无须作共同犯罪的认定。因为我国刑法中共同犯罪人分类的基本依据是各共同犯罪人在共同犯罪中的作用，而实行行为是判断共犯作用的重要内容。在刑法将双方相对向的行为都作为该罪的实行行为认定时，至少在犯罪的客观方面，对合行为是可以作等值评价的，因此，不必作共同犯罪的认定，按照各自所实行的行为及情节定罪处罚即可。而对投标人与投标人之间的横向串通行为，可以作共同犯罪的认定。因为这种情况下，双方行为的方向是一致的，在这过程中，实行行为对结果发生的原因力、主观恶性程度都可能存在着差异。例如，通过挂靠串通投标的场合，被挂靠单位明知挂靠者串通投标而接受其挂靠，为挂靠者实行串通投标犯罪提供便利条件的，可以按共同犯罪处理，但就责任而言，显然挂靠者为重，被挂靠者可构成从犯，依据刑法总则的规定予以从轻、减轻或者免除处罚。