仲若辛：非法占有目的之司法推定若干问题探讨

以非法占有为目的，是犯罪主观方面的范畴。据有关人士统计，刑法涉及以非法占有目的为定罪必要条件的多达25个罪名，这只是条文的表述。实际上远不止这些。有些罪名虽未在条文中明确须以非法占有为目的才能构成犯罪，但条文暗含了以非法占有为目的的必要定罪条件。关于以非法占有为目的是否作为犯罪的构成要件，理论上尚有争论。本文不去赘述。综观非法占有目的为研究对象的论述，大多仅限于对法条本身及某些具体罪名或者个案的分析研究。对于司法实践中普遍存在的对非法占有目的的司法推定问题却少有涉及。本文仅就非法占有目的的司法推定若干问题发表浅见。

一、非法占有目的司法推定之逻辑依据和基础。

首先，作为犯罪目的，非法占有目的属犯罪的主观方面的内容。而作为犯罪主体的人的思想，是我们无法直接看到的东西。因此主观方面的内容只能靠推定解决。犯罪行为乃外化的主体思想，也只能以外化的行为来推定主体的思想。一般说来,犯罪构成要件越多,诉讼中需要证明的内容越多；主观要件越多,诉讼中公诉人的证明责任越重。目的犯中的目的是一种主观心理内容，看不见、摸不着，在现有的科学技术下，很难被外界直接感知，在司法实践中，很多被告为了逃避法律制裁，往往以各种借口拒绝承认自己当时的主观目的，从而增加了对主观目的的认定难度。因此目的犯在司法实践中面临的最大问题就是认定、举证困难。　因此，必须通过推定认定犯罪目的。如英国著名法学教授克罗斯和琼斯指出：事实的推定“由于它往往是能够证明被告心理状态的唯一手段，因而在刑事司法中起着非常重要的作用。法官应该对陪审团作出这样的指示，即它有权从被告已经实施了违禁行为的事实中，推断出被告是自觉犯罪或具有犯罪意图，如果被告未作任何辩解，推断通常成立”（[英]鲁珀特•克罗斯，菲利普•A•琼斯．《英国刑法导论》[M]．北京：中国人民大学出版社，1991．56 ）。

其次，作为定罪量刑的刑事司法活动，只能以已经发生的事实作为处理案件的依据，这必然使该活动存在时间维度的滞后性。因而，司法对于案件事实方面的认定若严格来讲均属于推定。即用犯罪证据推定犯罪事实本身的存在与否。1804年的《法国民法典》对推定的解释是：“推定为法律或法官从已知的事实推论未知事实所得出的结论。”此虽为民事法上的规定，但其所言之推定，乃广义上的推定，它亦涵盖了刑事司法过程的全部活动。因此，作为犯罪目的的主观方面的非法占有目的亦只能靠推定解决，不能例外。

另外，由于存在一个行为由多种目的引发的可能性，因而对案件的判断容易出现失误和偏差，所以不能直接以行为定罪，必须考虑动机和目的。这也是主客观相一致原则的要求。例如，盗窃和盗用，贪污和挪用公款，行为方式相同，但却不一定都具有非法占有之目的。因此，必须根据多方面事实因素，推定其主观目的，然后才能正确定罪。

二、非法占有目的推定之学理肯定

鉴于特定非法占有目的这一主观要件在诉讼证明、司法认定中的困难，司法实践中越来越多的此类目的犯因认识的分歧不能定罪或随意定罪, 因此学界提出了用推定予以证明的观点,笔者认为，推定对于我们认定目的犯的主观目的的确是比较有效的一种手段。我国当前大部分的学者均持目的犯不要求具有法定性的特征。例如，王勇博士在谈及犯罪目的对定罪的意义时认为：在许多场合，刑法没有明确具体地指明犯罪目的，但从其规定的罪状中却可以推断出犯罪目的，并举例说在盗窃、诈骗等财产犯罪中，非法占有公私财物的目的，当然也就是行为人的犯罪目的。陈兴良教授在对我国刑法中法律明文规定的诸多目的犯作了归类后，同时提出：“此外，还有些犯罪，刑法分则条文虽然没有规定构成该罪必须具备某种特定犯罪目的，但从司法实践和刑法理论上看，则必须具备某种特定犯罪目的才能构成构成该犯罪，即所谓的不成文的构成要件。这些犯罪包括：第263条抢劫罪、第264条盗窃罪、第266条诈骗罪、第267条抢夺罪、第274条敲诈勒索罪、第382条贪污罪必须以非法占有为目的。” 以上论述在实际上暗含着对以非法占有为目的的推定的认可。在金融诈骗犯罪的认定中，司法推定的适用更是被我国一些学者所提倡：如陈兴良教授认为，“所有金融诈骗罪都可通过客观行为推定行为人的主观目的，从而认定犯罪” 我国不少学者提出应该通过客观行为推定其主观目的。陈兴良教授认为，在集资诈骗罪和贷款诈骗罪中，刑法条文明确规定了非法占有目的，因而这种非法占有目的就需要专门加以证明，而这种证明的重要方法就是通过客观事实加以推定。（陈兴良．《论金融诈骗罪主观目的的推定》[A]．《刑事司法指南》[C]．北京：法律出版社，2000（1）61．）。还有论者在其著述中列举了八种情形的贷款诈骗行为可认定为具有非法占有目的。综观犯罪目的方面的论述，学界基本上肯定了非法占有目的的司法推定的合法性和合理性。

三、非法占有目的推定之立法反映。

推定是司法理论和实践的重要问题，此范畴既属于实体法研究的范畴，也属于程序法研究的范畴。一般认为，所谓推定,是指根据事实之间的常规联系,当某一事实确定存在时,可以推导出某个不明事实的存在。用以推导的事实谓之“基础事实”,由基础事实推导出来的事实就是“推定事实”。推定的原理表现在基础事实与推定事实之间的普遍的、常规的共存关系,即当基础事实存在时,在绝大多数情况下,推定事实也存在。故而在推定事实无法证明或直接证明社会成本过高时,就可以通过证明基础事实的存在而间接证明推定事实的存在。推定非法占有目的在最高人民法院1996年12月16日颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中有所体现。该《解释》第三条规定：“行为人实施《决定》（指《全国人大常委会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》）第八条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定其行为属于‘以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资’：(1)携带集资款逃跑的；(2)挥霍集资款，致使集资款无法返还的；(3)使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；(4)具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的”。这实际上确认了司法推定，但范围仅限于集资诈骗罪。

2001年1月21日最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)再次肯定了非法占有目的的司法推定。该《纪要》第三条第(三)项关于金融诈骗罪规定：“金融诈骗罪都是以非法占有为目的的犯罪……根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的；(2)非法获取资金后逃跑的；(3)肆意挥霍骗取资金的；(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为”。这一规定全面肯定了司法推定在金融诈骗罪认定中的运用。2010年12月13日最高人民法院印发的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，对于如何认定集资诈骗罪中的非法占有目的，也做了相似规定。

学界认为，司法推定运用于以非法占有为目的的犯罪的诉讼证明活动,有效减轻了司法机关的证明责任,降低了诉讼成本,也可有效防止因证明不能带来的不利后果的发生，应该说这不失为在面临证明困境时的一有效解决思路。

四、目前推定非法占有目的面临的困境

司法实践总结的经验似乎为非法占有目的之类犯罪的诉讼证明提供了较为可行、合理的证明手段,但其实仔细分析上述司法解释,它并不能毕其功于一役,有的“情形”就并不能完全说明行为人具有特定的目的。正如将别人的汽车偷偷开走与行为人的“以非法占有为目的”并不存在当然的完全对应关系一样，“以欺骗方式从银行取得贷款”的行为人就不一定具有非法占有目的，如某私营业主,为了营业规模的扩张而向银行骗贷,其顺利赚取大量利润后不久,即将贷款悉数归还,其并不想占有银行资金,当然也不能说其有非法占有目的；如果说其因扩张失败，经营亏损，虽主观上想偿还贷款而在客观上已经不能，那么对其主观目的的推定往往也更容易出现偏差，尤其是有罪推定的观念在个别司法者的头脑中仍然根深蒂固的情况下。这就是说用推定方式来证明行为人的主观目的实质上仍然存在问题。

这种问题是推定之本质决定的。我们知道,推定其实是一种由果溯因的反向思维模式。其在思维上、实际适用上至少存在以下问题：第一,这种果因关系的唯一性问题。由果溯因的反向思维在多数情况下是符合实际的,但并非所有情况下都符合实际,有上述情形之一,并不一定得出行为人具有某种主观目的的唯一结论。上述列举的反推主观目的的客观情形其实只是主观目的的充分条件,而并非必要条件。第二,这种推理的现实价值问题。比如“将资金用于高风险营利活动造成亏损的”情形,任何生产经营活动都具有一定的风险,如果行为人冒着风险将资金用于生产经营,经营成功后将资金返还,根据上述推定,不构成犯罪,如果造成亏损无力偿还资金的,则推定具有非法占有目的,这种罪与非罪取决于行为人“运气”好坏的观点必然导致犯罪失去客观标准。第三,推定的证明责任分担问题。在目的犯的诉讼中运用推定,就要求被控方提出反证予以反驳,但反驳达到什么样的程度才能解除被控方的证明义务,这种将举证责任倒置的做法法律依据何在?未有相应的规定予以解释。

以上的分析说明在司法实践中司法推定的运用只能说一定程度上缓解了诉讼证明的困难,并不能从根本上解除司法实践的证明困境。也就是说，用推定去证明非法占有目的解决了部分问题的同时可能实际上造成对我们立法所要求的非法占有目的的漠视、消解。那么，为什么会出现这种两难困境呢？笔者认为，造成司法机关证明陷入困境的并不仅仅是我们司法实践中的诉讼证明，而在一定程度上是我们的关于非法占有目的之类犯罪的立法本身。我国刑法中非法占有目的的立法本身的立法科学性是值得我们反思的：

其一，非法占有目的之类犯罪的立法从本质上是向主观主义倾斜的，即在主客观相统一的前提下更突出主观要素的立法反映。表现之一是许多犯罪在客观方面相同，罪过内容也相同，甚至犯罪性质也相同，但刑法根据行为人的目的（亦可称为动机）不同，规定为不同的犯罪。

其二，此类犯罪的立法给我们司法实践带来的最直接的问题是不易操作，不利于诉讼。非法占有目的的内隐性，导致在司法实践中的操作困难。立法现代化、科学化的重要内容之一，就是要求制定的法律规范

内容的表述要准确、明晰、增加定量化、具体化的因素，增强硬件约束机制。而此类犯罪则以行为人的主观方面的心理现象来界定罪与非罪、此罪与彼罪的界限，比较抽象、模糊，属于隐性约束、弹性约束机制，最大的缺点就是缺乏可操作性。与规定目的犯的立法意图和法制现代化的要求相去甚远。储怀植教授说：“罪状设计过多附加目的要件……立法者的动机是缩小打击面，诚有可取，但考证作为主观要素的目的则徒增公诉机关的证明难度从而导致作恶者逃脱法网概率上升的局面。” 这可谓一针见血。

五、非法占有目的推定之完善

通过上文的分析，笔者认为，我国刑法在构建以非法占有目的之类立法例时，由于缺乏对目的犯理论的科学性思考，因此不仅在立法微观方面如立法内容、立法技术上存在着诸多问题，导致的直接问题就是使我们在适用目的犯时陷入困境。由此此类犯罪本身的立法价值问题令人质疑。除了立法层面之外，推定非法占有目的在司法实践中的运用在一定程度上亦存在着诸多问题。笔者认为，必须从司法乃至立法层面对非法占有之类犯罪予以规范。

（1）关于非法占有目的的用语问题。现行权威刑法教科书对非法占有目的的阐释是，“行为人意图非法改变公私财产的所有权，即依法对财物享有的占有、使用、收益、处分的权利。” 这种观点精确地概括了非法占有目的的概念，指出了非法占有目的的实质在于获取公私财物的所有权，其内在的科学性受到学术界和司法实践部门的广泛认同。由此可见，刑法上所谓的非法占有，实际上是民法意义上的“非法所有”。因此有学者指出应该“以不法所有为目的”取代“以非法占有为目的”这一习惯用语。笔者认同这一观点，正所谓名正才能言顺也。

（2）规范推定的司法适用。上文我们已经分析过,推定非法占有目的有其自身无法克服的缺陷:一是推定与刑事诉讼一贯主张的控方负完全证明责任的原则相冲突；二是增加了被控方的证明负担；三是推定的结论并不具有绝对的必然性。但推定又是在现有此类犯罪立法模式下我们证明行为人非法占有犯罪目的的最佳选择。因此，笔者建议我们在运用推定时必须进一步规范推定的司法适用。

首先, 我们应严格、全面甄选据以推定的基础事实。设定基础事实,是司法推定的客观前提,应着重从典型案例中选择最有代表性的事实作为推定的基础事实,既要有代表性又要有全面性。我们认为,成为基础事实的客观情形必须具有以下特征:一是规律性,基础事实与推定事实之间必须存在某种内在的、常态的联系,即出现该种基础事实多由推定事实引起；二是果因关系的直接性,即出现基础事实的结果只能由推定事实引起,而不能由其他原因引起。比如说我们上文提到的《纪要》所列举的“将资金用于违法犯罪”、“将资金用于高风险活动”等这些基础事实就不是很科学，其并不能当然反映出行为人的“非法占有目的”。

其次,推定应履行一定的程序。我们应加强对司法推定程序规则的研究,着重研究推定的程序设置、反驳证据的收集、反驳的程度和反驳不能的后果等问题。在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈纪要》中认定“非法占有目的”中提出“在处理具体案件时，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚”。有论者进一步指出“……这允许被告人的反证，推定证明犯罪允许例外，就是说，如果他提出合理解释，我们查证属实可以对抗推定的，就可以予以排除。” 这就要求我们应注重对推定程序规则的研究。

再次, 我们应注意司法推定适用的程序保障问题,审判者应充分听取控辩双方的意见尤其是辩护方的意见；在重大复杂的案件中，对于没有聘请律师的被告人,人民法院应为其指定辩护人,以利于其充分抗辩。

（3）立法取向上应尽量减少此类犯罪的立法例。周旺生教授在其《立法学》一书中指出：法律法规是社会规范的一种，是为人们的社会行为提供标准和方向的。法律规范具有普遍性，明确性和肯定性的特点，避免在法律中出现不具有普遍性、而只针对个别人或事项的规范，避免出现不具有明确性、肯定性而具有含混不清，伸缩性很大的规范。我们应当本着法制现代化的要求，总结成功和失败的立法经验，寻找更科学、更优化的立法方法，取代那些实践已经证明是不够成功、不能充分发挥立法功效的立法方法。既然此类犯罪的立法由于缺乏系统的理论指导，其本身的科学性、立法价值等均存在一定问题，因此笔者建议我国应尽可能地限制此类犯罪的立法例。

当然，根据目的犯的理论，非法占有之特定目的能够体现行为人社会危害性的程度，提升犯罪成立的条件，体现出刑法的谦抑性价值。那么限制此类犯罪的立法取向是不是意味着刑法规制范围的扩大呢？的确存在着这种可能性。因此，在取消了部分此类立法例的情况下为了保持非法占有目的所具有的限制犯罪成立的功能，我们可以根据不断积累的司法经验，对于取消了非法占有目的的立法例的犯罪，可以用该罪的行为方面的特征，如行为方式、手段、侵害对象、行为数量、危害结果等特定因素加以描述和界定，最终将该类犯罪所具有的故意和目的两个主观要素合并为故意一个主观要素。这样的做法其实有先例可循。比如，我国取消反革命罪目的犯的法律规定用的就是该类罪的行为特征反映出其危害国家安全的本质；又如，走私淫秽物品罪，该罪作为目的犯具有两个主观要素：“走私淫秽物品故意”和“牟利或者传播目的”，我们取消该罪的目的犯立法例，改为普通犯罪立法例，但在“走私淫秽物品故意”所包含的内容方面我们可以增加其犯罪的数量的规定，也就是说扩大与其故意完全相对应的客观构成要件的内容，用故意的内容取代目的的内容。

还有需要说明的是，限制此类犯罪的立法规定，强调以行为特征和主体状况等因素确定犯罪的构成要件，并非意味着要放弃犯罪构成的主客观相统一的原则，主张客观归罪。所谓客观归罪，就是行为人一旦具备某种客观行为，就认定其构成某一犯罪，而不考虑其行为是否在主观罪过的支配下实施的情形。目的犯中的目的，作为犯罪目的或者犯罪动机，是犯罪人实施犯罪行为的一种超过的内心倾向，即主观的超过因素，这种要素不是故意本身的内容，而是故意之外的一种主观内容。因此，不要求特定目的，并不等于不要求犯罪故意，不会因此而导致客观归罪。