论生产、销售伪劣产品罪的几个争议问题

伪劣商品在行政法规中涵义并未统一,有广义、狭义之分,如1989年国务院《关于严厉惩处经销伪劣商品责任者的意见》中规定,伪劣商品包括:⑴失效、变质的;⑵危及安全和人身健康的;⑶所标明的指标与实际不符的;⑷冒用优质或认证标志和许可证标志的;⑸掺杂使假,以假充真或以旧充新的;⑹国家有关法律、法规明令禁止生产、销售的。这即是广义上的伪劣商品。《产品质量法》规定的伪劣产品则包括:⑴不符合保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品;⑵掺杂、掺假,以假充真、以次充好的产品;⑶不合格的产品;⑷失效、变质的产品。这些即属于较狭义的伪劣商品。而1997年刑法第140条规定的四种伪劣商品即属于狭义的伪劣商品。因此,在理解作为生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象时,有不同的见解:有以《产品质量法》的规定来界定其范围的;[1]有以刑法第140条规定的四种行为方式来界定伪劣产品范围的;[2]有的只是在客观方面描述了刑法第140条规定的四种行为方式,而没有涉及伪劣商品的界定;[3]有的在根据《产品质量法》界定伪劣产品的范围后,而在认定本罪客观方面之行为时,又将伪劣产品的范围根据刑法规定予以缩小。

正确界定伪劣产品的范围,首先要判断这些用于交换的产品是否具有刑法第140条规定的“掺杂、掺假,以假充真、以次充好,以不合格产品冒充合格产品”等情形。如果生产、销售的产品符合这种情形,则应当认定为伪劣产品。从这种意义上,笔者主张广义上的伪劣产品。其理由主要在于:⑴生产、销售伪劣产品罪的设置目的在于维护商品生产销售的正常竞争秩序,而生产、销售伪劣产品则主要是通过违反产品质量管理法规与制度,破坏产品生产、分配、流通和管理等方面的正常竞争秩序,因此,只要生产、销售的产品不符合有关该产品的质量要求,即可认定为本罪的犯罪对象。⑵作为商品的生产者、销售者,应当遵守商品质量管理法规与制度的基本要求。凡未按产品质量标准生产、销售商品的,其生产、销售的商品即可能为伪劣商品,经指出不予改正的,则可按本罪定罪。⑶尽管刑法第140条只规定了“掺杂、掺假,以假充真、以次充好,以不合格冒充合格”的产品为本罪所涉及的伪劣产品,但是这一规定并未将其它产品质量管理法规所界定的伪劣产品排除在本罪的适用范围之外,因为其他产品管理法规所界定的任何一种伪劣产品,均可基于生产者、销售者的产品质量保证义务,而归为本罪所涉及的伪劣产品类型。如《关于严厉惩处经销伪劣商品责任者的意见》规定的,经指出不予改正而认定为经销伪劣商品行为,其所涉及的几种产品,均可分别归于刑法第140条所规定的“以次充好,以不合格冒充合格”的伪劣产品范围。

这样,前文所提及的建设工程、军工产品、限制流通物等物品成为本罪的犯罪对象,就比较容易解决了。首先,建设工程可以成为本罪犯罪对象。根据《产品质量法》第2条的规定,认为刑法第140条所指的产品不包括建筑工程的观点,是站不住脚的。我们不能因《产品质量法》将建设工程排除在适用之外,而将其也排除在刑法第140条的适用范围外。如果建设工程是用于交换的,符合商品的属性,则应当认定可以成为本罪的犯罪对象,劣质建设工程在用于商品目的时,其生产者、销售者应当按本罪承担刑事责任。因为劣质建设工程较其他劣质产品的社会危害性更大,而刑法第137条所规定的工程重大安全事故罪只处罚造成了重大安全事故的劣质建设工程生产者(包括建设者、设计者、施工者、工程监理者),如果对以商品交换为目的的劣质建设工程的生产者、销售者不进行处罚,于法于理都难以令人诚服。

其次,军工产品也可以成为本罪犯罪对象。我国军工产品一般是由国家指定单位(这种指定可以来源于投标竞争)有偿提供,这些军工产品便表现出商品的一般属性,如果有偿提供的武器装备、军事设施这些军工产品为伪劣军工产品,则具备了生产销售伪劣产品罪的基本特征,因而,在理论上讲,生产、销售伪劣军工产品的,即可按本罪定罪处罚。但由于武器装备、军事设施是武装部队消灭敌人、保存自己的物质力量,是战斗力的重要体现,如果向武装部队提供不合格的该类军工产品,必将直接削弱部队战斗力,危害我国国防利益。因此,刑法第370条特别规定了故意提供不合格武器装备、军事设施罪与过失提供不合格武器装备、军事设施罪。除此之外的生产、销售伪劣军工产品行为,仍应按刑法第140条的规定定罪处罚。其理由与笔者主张建筑工程可以构成本罪犯罪对象的理由类似,前面已有阐述,不再赘言。

最后,限制流通物也可以成为本罪犯罪对象。作为限制流通物而言,只是由于贸易管制的限定,而在交换时受到一定的限制,其商品属性依然存在,限制流通物可以成为本罪犯罪对象便成为刑法140条规定的对象的应有之义。否则,对于生产、销售伪劣的限制流通物之行为,其物品符合前述“伪劣产品”界定标准的,不按本罪定性处罚,于法无据。当然,如果刑法对生产、销售某种限制流通物另外专门规定为犯罪的,则不再按本罪定罪处罚。

总之,如何判断刑法第140条规定的伪劣商品,还需要借助实施产品质量保证的标准体系。判断产品合格与否,我国有国家强制性标准、行业标准、企业标准与社会标准或合同标准几种,凡存在前种标准的,则不能采用后种标准,即这几种标准的效力是由大至小排列的。

二、生产、销售伪劣产品罪主观方面的认定

1.本罪故意的认定

本罪在主观方面表现为故意,是理论上已取得的共识,但对故意的内容却不无争论,理论上主要存在三种观点:⑴主张只限于间接故意,不包括直接故意在内,即“行为人故意违反国家对产品质量监督管理的法律、法规,明知生产、销售伪劣商品会发生危害人体健康和人身、财产安全,损害用户、消费者的结果,为了牟利而放任这种危害结果的发生。”⑵只对故意内容进行了描述,如有的认为,“所谓故意是指行为人明知自己生产、销售的是法律明文禁止的伪劣产品,而仍然生产、销售。”有的则认为行为人的故意表现为“在生产领域内有意制造伪劣产品而售卖。”⑶主张故意“既有直接故意,也有间接故意。故意的内容为明知是伪劣产品而予以生产和销售。”

笔者对上述几种观点均有不同看法。首先,间接故意说的不足之处在于:从刑法理论上讲,无论行为人持哪一种犯罪故意,都是行为人对同一行为对同一危害结果所持的心理态度,当然应当定同一个罪,因为都是故意,行为性质不能由放任或希望决定,所以,该种观点所持“如果行为人在主观上出于直接故意,即希望这种危害结果的发生,则应按危害公共安全罪、侵犯人身权利或侵犯财产的有关条文定罪处罚,而不能认定是生产、销售伪劣商品罪”的见解,是与刑法理论相悖的。而且将牟利目的作为故意内容也是与立法规定不相一致,尽管生产销售伪劣产品一般都具有营利目的,但是否具有营利目的,并不影响本罪的成立。再者,是否会发生危害企业、消费者合法权益的结果,并不构成本罪的故意内容,本罪的主观罪过只能是对生产销售出来的物品是伪劣商品这种结果持希望态度,这是由刑法第140条所体现的立法精神所决定的。

其次,故意内容说尽管没有对其故意形式属于直接故意或间接故意进行讨论,但其将故意内容界定为对行为的故意,这是不妥的。因为刑法第14条明确地将故意内容界定为对行为以及行为所引起的危害后果的故意,而这种观点不论是将行为人行为上的故意概括地予以说明,还是根据生产、销售行为方式作出阐述,都没有揭示本罪行为人对行为所引起的危害后果所持的心理态度,与我国刑事立法上故意犯罪的概念不相一致,因而不可取。

最后,对于直接故意与间接故意均可说而言,笔者很难从论者所述“故意的内容为明知是伪劣产品而予以生产和销售”的观点中,得出本罪可以由间接故意构成的结论。笔者认为,本罪在主观上是不可能由间接故意构成,因为间接故意的存在,主要是指行为人在意志因素表现为放任危害结果的发生,而在本罪中,生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真、以次充好,以不合格产品冒充合格产品这些故意行为方式,即是表明了行为人对伪劣产品被生产出来、被销售出去这种结果所持的是希望态度。而那些对本罪主观罪过持间接故意观点的人,往往认为伪劣产品的生产者、销售者对生产销售伪劣产品行为引起的破坏社会主义市场经济秩序、侵害用户、消费者合法权益这种危害结果所持心理态度为放任。但这种危害结果并非本罪构成要件。对于不是犯罪构成要件的结果,不可能视为犯罪主观罪过的内容。构成本罪客观要件的危害结果,应当是伪劣产品被生产出来、被销售出去,而非前述论者主张的结果。

综上所述,本罪主观方面只能表现为故意,并且是直接故意,即生产者、销售者明知自己的生产、销售行为会产生伪劣产品,并且希望这种伪劣产品被生产出来、被销售出去。

2.本罪故意内容中“明知”的认定

既然生产者、销售者对生产、销售的是伪劣产品明知,就存在一个如何认定“明知”的问题。

对生产伪劣产品者而言,“明知”作为其罪过条件是不言自明的。国家制定了《产品质量法》以及其它一些产品质量监督管理的法律、法规,详细地规定了各类产品的各种标准和其它相关质量标准,不符合这些质量标准的产品不得投放市场。因此,生产优质、合格的产品是生产者的法律责任与义务,生产者对其生产的产品是否符合相关生产标准与质量标准,负有法定的注意义务,如果在知道不符合生产标准的情况下,仍然进行生产,无疑是一种故意行为。至于销售者是否明知自己销售的产品为伪劣产品,则需要予以科学地认定。在司法实践中,判断销售者是否明知,应根据一切主、客观条件进行综合衡量,对销售者的心理状态进行综合分析判断:⑴买卖双方的成交价格。如果成交价格明显低于市场价格,就可以认定行为人“明知”;⑵进货渠道是否正当,卖方有无正当合法手续。如果进货渠道、购买手段都不正当,行为人就应当预见到购进的可能是伪劣产品,如果仍然购进并予以销售,就可认定行为人“明知”;⑶产品有无质量合格标记。如果产品没有相应的应当具备的质量合格标记,就可以确定行为人明知销售的是伪劣产品;⑷买卖、交接产品的方式方法以及时间地点。如果动用非正常的方式方法进行交易,行为人就可能明知是伪劣产品。另外,如果是某些特殊产品,销售者还应当具有一定的专业鉴别认识能力,在行为人不具备对这些特殊产品的认识鉴别能力的情况下,行为人可能对其是否伪劣产品不能明知,若行为人具备这种认识鉴别能力,而仍然购进伪劣产品予以销售的,则可以认定行为人的“明知”。当然,在认定行为人对销售伪劣产品行为是否明知时,应当综合上述几种因素进行考虑,而不是截然断开它们的内在联系。

三、生产、销售伪劣产品罪销售金额的认定

在处罚生产、销售伪劣产品罪时,销售金额是定罪量刑的主要根据。而刑法是将生产伪劣产品罪、销售伪劣产品罪作为选择性罪名规定的。就单纯的生产伪劣产品行为而言,其销售金额如何认定,则不无疑问。

目前司法实践对此还没有统一的解释与计算认定标准,对此,理论上有两种不同的观点:一是认为销售金额是指“生产者、销售者出售伪劣产品没有扣除成本、税收等的所有违法收入。”一是认为销售金额“既指实际已经销售出去的产品金额,又指尚未销售而可能销售出去的产品金额。”第一种观点的理由主要有:⑴刑法第140条显然是把生产、销售伪劣产品实际销售金额达到5万元以上作为犯罪成立的标准来规定的;⑵如果包括尚未销售而可能销售出去的产品金额,则“尚未销售出去的产品金额”的价格难以确定。⑶伪劣的生产或生活用品在没有销售给消费者之时,只在一定程度上存在潜在危险,其社会危害性还未严重到需要用刑法来禁止,因此,将销售金额作狭义理解更符合立法精神。而第二种观点所持理由主要是生产、销售伪劣产品罪是选择性罪名,如果将“销售金额”理解为收入,那么,就会违反立法原旨,而放纵纯粹的生产伪劣产品行为,不利于根本性地杜绝伪劣产品犯罪。

笔者同意第二种观点,刑法条文结构形式表明,生产、销售伪劣产品罪属于选择性罪名,行为人只要实施了生产或销售伪劣商品中的任何一种行为,即可分别构成生产伪劣产品罪或销售伪劣产品罪。如果兼有两种行为的,则以生产、销售伪劣产品罪论处,而不实行数罪并罚。因此,如果将“销售金额”理解为第一种,则无法将生产伪劣产品行为独立成罪,从而违背立法者打击生产伪劣产品行为的本意。生产伪劣产品是销售行为之源,具有严重的社会危害性,只有对生产伪劣产品行为直接定罪,才能有效遏制伪劣产品犯罪对产品质量管理制度的破坏,以及对消费者合法权益的侵犯。从这种意义上讲,那种认为纯粹的生产伪劣产品行为之社会危害性还未严重到需要用刑法禁止的观点与立法精神相悖。其实,持这观点的人也认识到这点,建议立法机关有必要将“销售金额”用“经营金额”予以取代,以避免司法实践中出现这类问题。