1995年6月，第八届全国人大常委会通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，其第7条明确规定了非法吸收公众存款罪。1997年刑法修订时完全吸纳了这一规定，现行《刑法》第176条规定，违反国家金融法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，构成非法吸收公众存款罪。非法吸收公众存款入罪尽管有着合理的根据，但其规定不仅与宪法、民法的相关规定不协调，而且入罪的标准也较为模糊。实践中，非法吸收公众存款罪与合法民间借贷融资行为经常纠缠不清，招致刑法适用扩大化或者执法不严的非议，非法吸收公众存款罪的司法适用已成为近年来社会关注的焦点。为了更好地界定非法吸收公众存款罪，从严打击严重非法集资犯罪活动，最高人民法院于2011年1月4日颁发了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），该《解释》不仅抽象地规定了非法吸收公众存款罪的定义，明确了该罪成立必须具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个要件，而且对非法吸收公众存款罪的具体行为方式进行了列举，对该罪的定罪量刑标准分别从公众存款数额、吸收公众存款的人数以及经济损失数额三个方面予以了量化。⑴应该说，上述《解释》的规定对于非法吸收公众存款罪的法律适用确实提供了具有操作性的标准，但是，该《解释》的出台真能彻底解决合法借贷与非法吸收公众存款罪的界线吗？其中的规定是否都具有合理性？这仍有待于进一步的研究以及司法实践的检验。

一、关于“存款”以及“扰乱金融秩序”

《刑法》第176条将非法吸收公众存款罪定义为违反国家金融法律法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。⑵然而，仅凭该规定无法让人明晰非法吸收公众存款罪的犯罪构成，在司法实践中也存在对该条规定不易把握、法律适用困难等问题。因此，最高法院通过《解释》进一步界定了该罪的概念和特征。《解释》第1条规定了构成非法吸收及变相吸收公众存款行为的四个要件，并且在此基础上，明确了该罪的定罪量刑标准，即通过第3条分别从吸收公众存款的数额、人数、造成经济损失数额三方面作出了具体规定。从《解释》的最新规定来看，只有违反国家金融管理法规，同时具备“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”行为的四个条件，并且达到定罪量刑的最低标准，才构成该罪。表面上看似乎合理定义了犯罪的构成，划清了罪与非罪的界线，然而笔者认为，其中仍存在很大的不足之处。

非法吸收公众存款罪侵犯的是国家正常的金融秩序，这里有两个问题确实需要明确。第一，行为必须违反国家金融法规，这实际上涉及到“存款”的认定。国家基于防范金融风险的需要，对金融业实行特许经营，根据《中国人民银行法》、《商业银行法》等法律法规，只有经过中国人民银行批准设立的金融机构才能从事金融业务；其中包括存贷款业务，但是法律同样保护公民对其财产的拥有和处置权，也不禁止资金的合法借贷，因此，一个吸取资金的行为是否违反金融法规，构成非法吸收公众存款罪，首先涉及到该资金是否属于“存款”。《解释》第1条中规定“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”，从排除的角度对资金的性质进行了区分，但却缺乏“存款”的明确定性，实践中针对更为复杂的情况仍然难以把握。非法吸收公众存款罪中的“存款”应该从资本货币经营的意义来理解，存款人能依自己的意愿存取，吸取资金者有吸取存款予以放贷的行为。第二，非法吸收公众存款的行为要构成犯罪必须达到扰乱国家正常金融秩序的程度。刑法作为调整社会关系的最后手段，具有谦抑性，特别是涉及到经济领域的违法行为，如果能够通过民事手段、行政手段解决，尽量不要使用刑事手段，因而构成犯罪的行为必须是严重危害社会应当受到刑事惩罚的行为。对此，判断标准应该坚持主客观相统一的原则。从《解释》中的规定来看，主要是对非法吸收公众存款的金额、人数和经济损失数额具体量化。根据《解释》第3条规定，个人非法吸收或者变相吸收公众存款具备数额达到20万以上，涉及对象达30人以上，给存款人造成直接经济损失数额在10万以上三种情形之一的，应当依法追究刑事责任。也就是说，法律认为这三种情形均达到了扰乱国家正常金融秩序的程度，以此作为扰乱金融秩序与否的临界点。由此可见，《解释》在规定非法吸收公众存款罪时，仅以行为本身及所造成的后果来判断是否构成“扰乱金融秩序”，而对于犯罪人在行为时的主观心理状态，即其主观目的忽略不计。也就是说，不管行为人吸收公众存款是出于何种目的，不论其是为了进行正常的生产经营还是进行货币和资本经营，只要其行为达到了以上客观标准，就可以认定其“扰乱了正常金融秩序”，从而对其定罪量刑。这样极易造成司法实践中不合理不公平现象的出现。例如，有AB两个小型民间企业，A为了进行正常生产经营而向当地村民吸收存款，B为了进行高利转贷而向该地居民吸收存款，两者数额均超过了20万，那么按照《解释》的规定，两者的行为均扰乱了正常的金融秩序，同为非法吸收公众存款罪。但事实上，对于A企业来说，或许它的行为非但没有扰乱正常金融秩序，反而在一定程度上促进了当地经济的发展，减轻了银行的信贷压力，而法律仅仅从吸收存款的金额、人数等来判定其扰乱了金融秩序，未免过于武断，有失公平。

因此，对于“扰乱金融秩序”的认定，应该参考行为人行为时的主观目的，即其融资的目的究竟是为了正常生产经营还是进行货币、资本经营，若是前者就不应该全部定性为非法吸收公众存款罪。首先，将这两种不同目的的行为通通归于“扰乱金融秩序”的范畴是不公平的。进行正常生产经营和进行货币资本经营这两个行为在性质上有着本质的差别，如果对其统一定性，则是对犯罪构成主客观相统一原则的违背。其次，这样也极易造成民间借贷市场的萎缩，使得大批中小型企业面对严厉的法规政策而不敢迈出融资的步伐，长此以往，势必对我国经济发展造成不利的影响。如何判断行为人在行为时的目的是否合法呢？应从行为人行为当时的客观表现来推断其主观目的，判断其在行为的最初究竟有没有进行融资活动的客观能力、有没有兑现其承诺的可能性，对于一个企业来说，可以通过查验其当时的许可证书、厂房设备等硬件设施，综合周围群众的所见所闻来判断其是否具备正常经营、还款付息的能力，从可以感知的客观方面去揣摩其主观意图，这样在实践中才具有可操作性，才不会使通过行为人的主观目的来判断其行为是否扰乱金融秩序这一构想成为空想，从而更有利于撇清民间借贷与非法吸收公众存款的关系，将非法集资行为从合法民间借贷活动中剔除出去。

二、关于“公众”

从语义学的角度来看，“公众”即指不特定的多数人，然而从司法认定的角度来看，这个“不特定的多数人”所指向的对象就不那么明晰了，并且，作为本罪犯罪构成中的必备要件之一，其和我们通常意义上所理解的“公众”亦有本质上的区别。亲朋好友是否属于“公众”范畴？多少人以上才可以被认定为“公众”？“公众”是否一定意味着公开？对于非法吸收及变相吸收公众存款罪中“公众”的认定，学界和司法实践中历来存有很大的争议。而正是认识到了这一点，《解释》对此作出了明确的规定，希望能解决这一久拖未决的顽疾。

第一，从对象范畴来看，《解释》在第1条第2款中作出了特别说明，“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。该条将亲友及单位内部人员明确排除于公众范围之外，从某种定义上来说，进一步缩小于“公众”的范畴，这种缩小无论从法律还是道德层面上来说都是有理可循的，“亲友及单位内部人员”对于融资人来说与外界的不特定对象有着本质的差别，是与融资人有着血缘或密切法律关系的特定对象，因此，《解释》将其排除于“公众”范围之外是合情合理的。

第二，从人数范围来看，《解释》首次对该罪的定罪量刑标准作出了明确规定，分别是“个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象达30人以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象达150人以上”，笔者认为，这一标准亦可以视为法律对于“公众”从人数方面所作出的界定。

第三，从公开性来看，《解释》在第1条中对非法吸收及变相吸收公众存款行为的四个要件作了具体规定，其中之一即为“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”，由此可见，要构成非法吸收及变相吸收公众存款罪，公开性是必备要件之一。因此，我们在认定该罪中的“公众”时，必须将公开性考虑进来，即吸收存款的对象必须是以公开宣传的方式被吸收进来的，才能被认定为本罪中的“公众”。

不得不说，这的确是立法实践中的一项重大突破，然而，这些规定真的能彻底解决实践中长期以来存在的难题，真的能帮助我们清晰无误地作出判断吗？

首先，《解释》中所规定的“亲友”，看似一个明确的概念，实则模糊。法律试图将“亲友”这个概念作为“特定对象”来规定，却又没有说明其具体范围，很难让人作出准确定义。“亲友”显然已经超出了血亲的范围，而在中国社会复杂交错的人情关系中，一个“友”字所涉及的范围之大、人数之多自不言而喻，任何两个陌生人在相识后都可以朋友相称，这样看来这条规定在实践中很难作为判断标准发挥作用。其次，对于“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象”没有具体说明，很容易使人产生误解。究竟是只要未公开宣传的对象是亲友和单位内部人员就可以排除在非法吸收及变相吸收公众存款的行为之外，还是只有针对的是亲友及单位内部人员中的少数特定的人员才可以排除非法性？如果是后者，那么又以多少人数作为罪与非罪的临界点呢？再次，对于人数标准来说，《解释》将“公众”范围界定为30人或150人，这就使得“公众”一词由抽象变为了具体，不得不承认，这在司法实践层面上较之以前确实有了更强的可操作性，但是从另一层面来说，这样的规定又是否合理呢？最后，“向社会公开宣传”是否包括“二次传播”方式呢？法条中所列举的几种向社会公开宣传方式很容易判断，然而在实践中，还存在着所谓的“二次传播”方式，即行为人本人并没有向社会公开宣传，其宣传对象仅限于亲友及单位内部的特定对象，然而这些特定对象又在自己的亲友圈内扩散传播这一消息，这样一传十十传百，最后人尽皆知。那么在这种情况下我们该如何认定行为人的行为呢？

针对上述问题，笔者认为，首先应当进一步缩小“亲友”的范围，改“亲友”为“亲人”，将“友”排除在非公开宣传对象之外。这一点更符合中国的社会现实，且更具可操作性。这里的“亲人”应指除家庭内部共同生活成员之外的其他血亲，对于在亲人内部宣传的，不加以人数限制均应认定为非公开宣传。而对于亲人及单位内部人员之外的其他人员，均应排除在非公开宣传范围之外。这一点是合乎情理的。“友人”这一概念，原来的法条并没有一个清晰的界限，而是笼统地排除在公开宣传的范围之外，这显然是不合理的。在这里我们可以对友人作出量化规定，甚至可以具体到人数，因为“友人”与“公众”这一概念是不同的，一个人的朋友数量必定是有限的，有的只是多与少的差别，我们可以取一个平均值作为判断友人的临界标准，明显超过这个人数的就可以认定其行为性质已发生了改变，由“未公开宣传”变成了“公开宣传”，这样对于“友人”的判断就有迹可循了。对于“公众”的人数范围，则不应“量化”，而应“质化”。各地的经济发展水平不同，每个案件的具体情况也是千差万别。对于“公众”的界定，不应苛以人数上的限制，而应结合行为所造成的影响和后果加以判断，对其作“应然”层面而非“实然”层面上的理解。只要行为人对社会进行了公开宣传，并且吸收存款达到了一定数额或给他人造成了一定损失，不论行为的对象是10人还是30人，均可理解为“公众”。因为这里的“公众”作为犯罪构成要件之一，是不能对其作语义学和常识意义上的理解的。因此，笔者主张以“向社会公开宣传”和“达到一定数额或造成一定损失”作为判断“公众”的质化标准。如果行为人向社会作了公开宣传，那么其影响必然已波及了社会，宣传所针对的一批不特定对象即成为了潜在的受害者，而在这时如果该行为又造成了一定的后果，达到了犯罪标准，那么这些真正意义上的受害者必然属于前述“不特定对象”中的一部分，故将其理解为“应然”层面上的“公众”。较之法律上规定的量化标准，这种质化标准更为公平和合理。最后，对于“二次传播”的方式，笔者认为应当结合行为人的客观表现来加以量化。如果行为人接受了亲友范围之外他人的融资，则应认定为是进行了变相的公开宣传。因为他虽然没有直接进行公开宣传的故意，但是其明知对方并非特定对象而接受其资金，这就等于是默认了自己可以接受社会存款，在事实上与直接公开宣传的方式所造成的后果和影响是相同的。因此，应将此种行为纳入“向社会公开宣传”的范畴内。

三、关于“情节显著轻微”

《解释》第3条第4款规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”由此可见，法律是将非法吸收及变相非法吸收公众存款罪作为行为犯来处理的，对于这样规定是否合理在上文中已提出质疑，在此不再赘述。既然将其规定为行为犯，那么行为情节的轻重就成了定罪量刑的一个重要标准，条文中规定对于“情节显著轻微的，不作为犯罪处理”。因此，对于“情节显著轻微”的认定自然也就引起了人们的关注。可是，仅从本解释的规定中是无法对“显著轻微”作出准确理解的。

司法实践中，对于以进行正常的生产经营为目的的融资行为，通常以融资人是否盈利，是否兑现合同来判断其情节是否显著轻微，是否构成犯罪。如果融资人在生产经营中经营得当获得盈利，合同履行过程中没有出现问题，一般不会被认定为非法吸收及变相吸收公众存款罪；反之，如果在生产经营活动开始后，出现经营风险，而使得企业发展举步维艰，无法兑现合同，这时候一经群众举报，则很容易被认定为非法吸收及变相吸收公众存款罪。在现实社会中，大量非法吸收及变相吸收公众存款罪都是由于到期后合同未兑现，经群众举报而被定性为犯罪行为的。久而久之，在实践操作中就形成了这样一个“以成败论英雄”的尴尬局面。⑹综上，我们可否得出这样一个结论，对于吸收公众存款用以正常生产经营的行为人，一旦其经营失败，无法兑现合同，使群众利益蒙受一定损失，即应认定其情节严重，构成非法吸收及变相吸收公众存款罪；而只要其在经营过程中没有出现失利，按期履行合同，如期兑现承诺，那么即便是经人举报，也可以被认定为“情节显著轻微”而不认为是犯罪呢？

这显然是不公平不合理的。在正常的生产经营中必然会存在风险；如果仅以结果来作为判断情节轻重程度的标准，则是把所有的风险都推到了融资人一方，而出资人则不用承担任何风险，这显然是与民法中公平原则相违背的。既然法律认为吸收公众存款用于正常生产经营也是犯罪行为，那么在定罪量刑时就应一视同仁，不从结果而从犯罪人的悔罪表现来作为判断情节轻重的标准。前面已经提到，凡是正常的生产经营活动必然会产生风险，而经营的结果也并非融资人能够控制的，只要其履行了自己应尽的义务，合法经营，并最大限度力求避免造成出资人的损失，即便结果给出资人造成了一定的损失，也不能认定其为犯罪。因为一旦双方达成协议，出资人自己也要负担生产经营过程中的市场风险，只要融资人没有违法行为，遵守合同义务，并且采取了极力避免造成出资人损失的措施，就应认定为“情节显著轻微”而不认为是犯罪；反之，如果融资人在生产经营过程中没有严格遵守合同义务并且没有尽最大义务避免出资人的损失，那么应认定其为犯罪。因而在实践中，可以通过调查行为人在正常生产经营过程中是否采取过积极措施避免损失来判断情节是否显著轻微。这样，就使得《解释》的规定有了量化的标准，而不再模棱两可。