走私犯罪是一种严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪，新《刑法》吸收了我国所颁布的关于走私犯罪的法律法规的基本内容，并根据新形势下走私犯罪的新情况作了进一步的修改。内容，较以往有所充实，本文的组织结构、体例调整较大，罪状和刑罚档次更为具体，但受当时的条件和其他因素的制约，仍存在立法缺陷，有的错误十分明显。当前走私犯罪禁而不止，在局部地区愈演愈烈，究其原因，与新《刑法》中关于走私罪存在立法缺陷有关，使走私犯罪分子有机可乘，逃脱法律制裁。因此，研究新《刑法》中走私罪的立法缺陷及其完善，意义重大，刻不容缓。本文略抒浅见，旨在抛砖引玉。

一、走私罪立法缺陷的分析

（一）走私淫秽物品罪。

新《刑法》第一百五十二条规定，构成走私淫秽物品罪的主观方面必须“以牟利或者传播为目的”。“牟利”和“传播”两种行为之间有密切联系。只有经过“传播”才有“牟利”的可能，“传播”是“牟利”的前提和基础；有“牟利”必然经过了“传播”。“传播”和“牟利”并不是互相排斥的对立关系。将“传播”和“牟利”并列作为构成走私淫秽物品罪的两种行为，在立法技术上犯了错误。同时，从刑法理论上讲，走私淫秽物品罪属于行为犯，只要实施了走私淫秽物品的行为，就可能构成犯罪。若过分强调“以传播或牟利为目的”作为构成此罪的主观条件，有悖刑法理论。犯罪的目的是指行为人实施犯罪行为时所希望达到危害社会结果的心理态度。在所有的故意犯罪中都包含有犯罪目的，但是犯罪目的并非为所有故意犯罪构成的必要条件。如果过分强调犯罪目的，并且将特定的犯罪目的作为划分罪与非罪的标志，使犯罪目的成为认定罪与非罪的关键因素。在实践中会产生不良后果，现实中大部分走私淫秽物品行为均在现场查获，犯罪嫌疑人大都辩称用于欣赏或者收藏，并非用于牟利或传播。过去司法实践中司法机关以司法解释的形式规定以走私淫秽物品的数量作为认定主观目的的依据，如已废止的1990年“两高”《关于处理淫秽物品刑事案件具体应用法律的规定》。这种以客观数量推定主观目的的错误显而易见，已为大多数人认识，今后已不会再执行。然而仅凭犯罪嫌疑人的口供，没有足够的其它证据如何才能认定犯罪嫌疑人具有牟利或传播的目的呢？因此新《刑法》规定将是否“以牟利或者传播为目的”作为构成走私淫秽物品的主观要件，客观上给司法机关在执行《刑法》时增添了难度。

（二）走私普通货物物品罪。

新《刑法》第一百五十三条规定的走私普通货物物品罪，是依据《关于惩治走私罪的补充规定》修改而来的。此条罪存在的立法缺陷，主要体现在以下三个方面：1、以“偷逃应缴税额”作为罪与非罪、罪轻与罪重的界限，有失偏颇。在新《刑法》之前，走私普通货物物品罪以“货物物品价额”作为量刑依据，经过实践证明，这不符合实际要求，尤其与我国加入世贸组织的要求相背。因为，走私犯罪直接侵害的是国家利益，而国家利益的大小不仅仅靠走私物品的价值所能衡量的。因此，1979年《刑法》对此作出了修改。但将按“货物物品价额”量刑改为按“偷逃应缴税额”量刑，从一个方面又走向另一个方面，也是片面的。走私货物物品偷逃应缴税额的计算是根据海关关税得出的。但不同的关税货物、物品的税率不同，因而税额也不同。问题是海关关税税率的确定不能完全反映关税货物、物品走私后给社会带来的危害性，两者之间不能成正比。以税额作为走私货物、物品的量刑的唯一界线，不能完全衡量走私货物、物品罪的社会危害程度。如果按《刑法》第一百五十三条之规定的具体数额标准，那么那些应作为犯罪追究的但由于没有达到法定应缴税额的数额或者无法查清法定的数额的行为将得不到应有的惩罚。如走私盗版光碟就没有法定税额，因而无法追究。而有些走私货物已被走私分子销赃、报销、丢弃之后才查获，这就难以准确核定其逃缴税额，给定罪量刑造成麻烦。2、在作出按“偷逃应缴税额”分别量刑的同时，在同一税额内又分别作出按情节轻重来划分不同的量刑幅度，有悖法理，且不便操作。新《刑法》第一百五十三条第一款分别按偷逃税额五万元以上不满十五万元、十五万元以上不满五十万元和五十万元以上三个不同档次，作出了三处处罚规定，同时，在该条第一款分别按偷逃税额五万地名以上不满十五万地名、十五万元以上不满五十万元和五十万元以上三个不同档次，作出了三处处罚规定，同时，在该条第一款第一项和第二项中又分别规定了“情节特别严重”的量刑幅度，在第三项中规定了“情节严重”和“情节特别严重”的量刑幅度。这样规定，实际上将走私货物、物品罪的量刑依据确定为“偷逃应缴税额”和情节轻重两方面。“偷逃应缴税额”是量化标准，情节轻重则为综合标准，从立法的角度分析，新《刑法》作出这样规定，一方面是为了使条文更加细化，另一方面，又同时规定弹性标准，把两者结合起来，力求使条文规定定量与定性协调起来。但这样做法达不到其原来设想的目的。其结果反而使条文更加繁琐，理解起来更加费劲，操作起来更易导致轻重人刑。如某走私货物、物品的性质恶劣，情节特别严重，但因其偷逃应缴税额只有一万元，所以对其量刑时最高也只能比偷逃应缴税额五十万元或者十五万元的人轻。这有损法律尊严，违反罪刑相当的原则。3、该条第二款规定“多次走私未经处理，按照累计走私货物、物品偷逃应缴税额处罚”，这款规定存在以下两个缺陷：何谓“多次走私未经处理”，规定不明确。这里面“未经处理”指的是何机关处理且作出何种处理？另“处理”一词不是法律专门术语。作出处罚是处理，甚至被某些机关非法放私也是处理，这里面规定的“处理”该作何种解释？“多次走私未经处理的处罚规定按照累计走私货物、物品偷逃应缴税额处罚”，实践中情况复杂，有时根本做不到。既然“多次走私未经处理”，那如何及时准确计算累计偷逃应缴税额呢？恐怕很难做到。司法机关为查清每次走私货物价值特别是每次偷逃税额而花费大量的人力、物力，这势必影响案件的及时审结，使刑事诉讼的效率原则受到严重冲击，经受严峻挑战。既然无法及时准确计算出累计偷逃应缴税额，又如何能保证做到及时正确适用法律，准确打击犯罪呢？这样，严格执法不就成为一句空话吗？

（三）非法内销保税货物物品罪和非法销售特定减税、免税进口货物物品罪。

新《刑法》第一百五十四条的规定存在以下三个缺陷：1、将“未补缴应缴税额”作为构成犯罪的客观要件，不能准确反映“非法内销保税货物物品”和“非法销售特定减税、免税进口货物物品”的性质及其社会危害程度。国家对“保税货物物品”和“特定减税、免税进口货物物品”均有一系列严格规定。非法内销保税货物物品和非法销售特定减税、免税进口货物物品是国家绝对禁止的。只要实施了这些行为就侵犯了国家对外贸易的管制。至于是否补缴了应缴税额，并不影响其行为性质。补缴税额是事后弥补行为，从理论上讲属于量刑情节问题。倘若以“未补缴应缴税额”作为追究刑事责任的界线，实践中容易被人利用，以“补”代“刑”。甚至滋生腐败现象。2、将构成本罪的起点定为偷逃应缴税额五万元以上，起码对某些用于公益事业的捐赠物资不适用。这些损赠物资属于特殊减税，免税物资，有其自身特别的意义，走私这类物资造成的社会危害性，不是能够以“偷逃应缴税额”所能衡量的。.3、将“在境内销售牟利”作为构成犯罪的主观要件有悖法理，且对打击走私不利。从法理上分析，该罪属于行为犯，且属于“走私后续”行为，其本身就意味着变相偷逃了应缴税款。至于其是否带有牟利目的或者实际是否牟利，无需作进一步追究。如果过分强调“牟利”，那么会使走私分子有可乘之机，以没有实现牟利来为其辩解、开脱其罪责。同时，也会导致司法机关提高诉讼成本，影响诉讼效率。

（四）对走私后续行为的规定的准走私罪或者称间接走私罪。

新《刑法》第一百五十五条规定的行为，我们称之为准走私行为或者间接走私行为。对这些行为，新《刑法》规定以走私罪论处。该条规定存在以下两个方面的缺陷：1、规定构成此罪的起点为货物物品的数额较大，而不是其他走私罪所规定的偷逃应缴税额五万元以上。对何谓走私货物、物品“数额较大”，条文本身没有说明，学术界普遍认为指的是“偷逃应缴税额五万元以上”。在同一种罪状中出现两个不同的表述，一个是“货物、物品数额较大”，另一个是“偷逃应缴税额五万元以上”，而实际的意思却相同，令人费解，不能不说是立法时的重大疏忽，有损法律的严肃性。2、将构成此罪的客观要件规定为“直接向走私人非法收购”，表达不准确。何谓“直接收购”，学术界理解不一，有的把其理解为向走私人“第一手”收购，这种理解不符合立法本意。从实践看，向走私分子非法收购走私货物、物品的方式，有“第一手”直接的，也有通过中间环节“第二手”间接的，他们都是明知是走私货物、物品而仍向走私人非法收购，其行为的性质同样都是走私后续行为，一样都应以走私罪论处，如果过分强调“第一手”，势必会放纵“第二手”。

（五）走私罪共犯。

新《刑法》第一百五十六条规定的是走私罪共犯的情况。条文中只规定“与走私罪犯通谋”的情况，这不符合刑法理论上对共同犯罪的划分原理，遗漏了共同犯罪的其他情形，即事前无通谋的共同犯罪。对事前有通谋的犯罪，认定为共同犯罪比较清楚，不易产生分歧，但对事前无通谋的犯罪，则要作进一步分析。如果事前虽无通谋，但是事后明知他人实施犯罪，自己仍参与共同作案的，同样具有共同的犯罪故意，并且实施了共同的犯罪行为，侵犯了同样的客体，构成共犯。在司法实践中，许多走私共犯往往事前都无通谋，有的共犯是被他人诱骗为走私提供便利的，其在得知真相后，不但没有停止为走私提供便利，反而积极主动地加入到走私行列，与其他走私共犯共同实施走私行为，其行为理当构成共犯。

二、走私罪立法完善的构想

（一）关于走私淫秽物品罪。

法律制裁的对象不是犯罪目的这一主观意图，而是这种意图所体现的或者表现出来的社会危害行为。走私淫秽物品罪是行为犯，侵犯的客体包括社会主义市场经济秩序和社会公共管理秩序，最主要是危害国家对外贸易管理制度。这与“结果犯”和侵犯国家、集体或者个人的合法财产权益的“财产型”犯罪有明显区别。走私淫秽物品的量的大小反映了社会的危害程度及其应受处罚的轻重，至于走私淫秽物品的目的出于何种不应成为构成犯罪的必要条件。因此，没有必要过分强调以“牟利”为目的。至于传播淫秽物品的行为，新《刑法》第三百六十三条和三百六十四条已有规定，为保证条文的严谨性，没有必要作出重复规定。所以，在规定构成走私淫秽物品罪时，不必强调“以牟利或者传播为目的”。至于走私淫秽物品并予以贩卖、传播的，可按数罪并罚的原则处理。

（二）关于走私普通货物、物品罪。

走私普通货物、物品罪的量刑，应当按“情节较轻”、“情节较重”、“情节特别严重”来确定。由于走私一般货物、物品的社会危害程序仅凭“偷逃应缴税额”的多少来衡量，显然无法完全准确体现出来。“偷逃应缴税额”、走私货物、物品的数额，走私普通货物、物品的行为方式，造成的社会影响，等等，都属于对走私普通货物、物品罪量刑的各种情节，只有综合这些情节，才能正确衡量走私普通货物、物品罪的社会危害程度，才能做到量刑恰当。此外，对“多次走私未经处理、按照累计走私货物、物品偷逃应缴税额处罚”的规定，没有必要加以强调。不管怎么强调，事实上我国对多次实施犯罪的情况，一般均采用以连续犯的处理方式进行处理。新《刑法》不仅对连续犯作出了明文规定，而且对象多次盗窃等情况，采取了从重处罚的办法。实践中，我们可以把“多次走私”的情况作为从重处罚的量刑情节。这完全符合立法精神。新《刑法》硬要作出这种规定，多此一举。

（三）关于非法内销保税货物物品罪和非法销售特定减税、免税进口货物物品罪。

非法内销保税货物物品和非法销售特定减税、免税进口货物物品属于行为犯，因此，将“牟利”作为构成此罪的主观要件，没有必要。同时，将“未补缴应缴税额”作为罪与非罪的界线，标准不易掌握。实际上“未补缴”改为“未缴”，更能准确体现犯罪特征。对这种罪量刑情节不能仅凭应缴税额的多少来划分，还是按照“情节较轻”、“情节严重”和“情节特别严重”来划分不同档次，比较科学。因此，该罪修订为“未经海关许可并且未缴应缴税额，擅自将……，在境内销售，情节严重的，处……；情节特别严重的……”。一方面有利于准确运用法律，另一方面量刑较为恰当，体现罪刑相当原则。

（四）关于准走私罪或者间接走私罪。

对此罪的修订，建议：一是将“数额较大的”统一规定为按照本法第一百五十三条的规定处罚，使条文的表述前后一致，体现罪状叙明的完整性；二是将“直接向走私人非法收购国家禁止进口货物、物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品数额较大的”，修改为“明知走私进口的货物、物品而仍向走私人非法收购的，依照第一百五十三条规定处罚”。这样规定更能准确体现准走私罪或者间接走私罪的特征。同时，还可以避免因对“直接”的含义的理解不同而产生歧义。

（五）关于走私罪共犯。

既然对走私罪共犯明文作出了规定，就应当完整地叙明共犯的特征。建议修订时应把事前无通谋的共犯补上。该罪可修改为“与走私罪犯通谋或者明知他人走私，为其提供……”。否则，鉴于新《刑法》总则中已对共同犯罪作出了规定，在分则中没有必要再此作出规定，可把该条删除。