一“、套取”行为的认定

　　套取，是指行为人在不符合贷款条件的前提下，以虚假的贷款理由或者贷款条件，向金融机构申请贷款，并且获取到正常程序无法得到的贷款。要判断行为人是否构成套取，关键是看行为人在申请贷款时是否隐瞒了贷款的真实用途，因为根据上述贷款人义务的规定，行为人申请代写论文信贷资金，必须有正当用途，符合贷款条件，对于信贷资金必须按合同规定的用途使用，不得变更用途，如原贷款项目已停止，则应当由金融机构收回贷款。由于本罪的行为人目的是高利转贷他人，因此行为人在申请贷款时必然要隐瞒其高利转贷的真实意图，并通过各种手段蒙蔽贷款人的调查、审批和检查信贷资金，从“套取”的行为特征来看，行为人在“套取”贷款时主观上具有一定程度的欺骗性。

　　二、关于“转贷牟利”的犯罪目的

　　根据刑法规定，要构成高利转贷罪，行为人主观上必须具有转贷牟利的目的。但对于行为人转贷牟利的目的产生的时间是否影响本罪的犯罪构成，则存在较大争议。有学者认为，转贷的目的产生于套取金融机构信贷资金前，符合本罪的构成特征，应认定本罪。如果产生于套取信贷资金之后、高利转贷之前，虽然在行为表现上与产生明确的转贷牟利目的后实施套取资金转贷牟利行为相同，但其实施转贷牟利行为的目的并不及于套取资金行为。另有学者认为，实施这种行为的故意应包括实施套取信贷资金行为和高利转贷行为两部分。在实施套取资金行为时，行为人的目的是获取信贷资金；高利转贷时，目的是获取非法利益。若行为人套取信贷资金前有转贷牟利的目的，而获取贷款后用于自己的生产、经营活动，则属于事前故意，不以犯罪追究；若行为人在申请贷款时并没有转贷牟利的目的，且符合贷款条件，但获取贷款后为牟利而将贷款转手出贷，则属于事后故意，不以本罪论处。笔者认为，转贷牟利目的产生时间对于本罪的认定具有意义，如果行为人获取贷款手段合法，只是在后期产生了高利转贷的意图，不应构成犯罪。这是因为：首先，从高利转贷的特征来看，行为的犯罪行为是由套取贷款和高利转贷两个行为组成，两者缺一不可，如果行为人获取贷款的行为不符合“套取”的行为特征，由于没有“套取”行为，因此也不符合本罪的客观要件。其次，从法条的相互关系考察，我国现行刑法对于滥用贷款或以非法占有为目的的贷款诈骗行为进行规制都是以行为人骗取贷款为前提条件的，对于合法获取贷款后非法利用贷款的行为都没有规定为犯罪。因此行为人如果转贷牟利的目的产生于获取贷款之后，不宜作为犯罪处理。因此，应该在法律上将二者严格区分开来，本着刑法谦抑的原则不对其进行刑法规制。

　　三、高利的标准

　　高利转贷是指以高于银行贷款利率将套取的贷款转贷给他人的行为。对于何为“高利”存在不同认识。第一种观点认为或认为“高利”是指行为将套取的金融机构信贷资金转贷他人所定利率远远高于其从银行或其他金融机构所套取的信贷资金利率。第二种观点认为“高利”是指将银行信贷资金以高于银行贷款的利率转贷他人。具体高出银行贷款利率多少，不影响本罪的成立。笔者赞同第二种观点，这是因为：从法律的具体规定来看，《刑法》第 175 条也并没有规定行为人必须以高出金融机构贷款利率较多的利率转贷他人才能构成，而只是指出只要高利转贷他人就可能构成犯罪。另外，从本罪的立法宗旨来看，刑法是为了惩罚那些套取金融机构资金进而转贷牟利，违法所得数额较大的行为，只要行为人以高于贷进利率的贷出利率进行转贷赚取差价，就是谋取了非法利益，而并非只能通过高出银行法定标准的利率才能实现。

　　四、与骗取贷款罪在法律适用中的关系问题

　　骗取贷款、票据承兑、金融票证罪与高利转贷罪，在司法实践中如果高利转贷罪在转贷牟利的同时给银行带来了重大损失或者具有其他严重情节，就可能产生法律适用上的竞合问题。从刑罚轻重来看，对于自然人犯罪骗取贷款罪与高利转贷罪处以刑罚的轻重大体相等，而对于单位犯罪中相关自然人的处罚前者要比后者重。但从两罪的犯罪构成来看，可以将高利转贷罪看成是骗取贷款罪中一个特殊的情形，依特别法优先于普通法的原则又应当定高利转贷罪。笔者认为在这种情况下，如果是单位犯罪，应按重法优于轻法的原则依照骗取贷款罪定罪处罚；如果是自然人犯罪，则应按特别法优于普通法的原则依照高利转贷罪定罪处罚。