从2001年12月11日我国成为世贸成员以来，为了履行加入WTO之后三年内取消对“无固定地点批发和零售服务”的限制的承诺，我国政府进行了艰苦的探索。从树立完全的市场经济地位的角度来看，为更好地兑现这一承诺，笔者认为，我国刑法修正案(七)规定的组织、领导传销活动罪应更名为“商业诈骗罪”。
■“组织、领导传销活动罪”名实不符
国务院《禁止传销条例》规定的传销行为共三种。
第一种是“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益)，牟取非法利益的”。这种行为俗称发展人头，复式计酬型。
第二种是“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的”。这种行为俗称收取入门费型。
第三种是“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的”。这种行为俗称团队计酬型。
我国刑法并没有将上述三种行为全部入罪，只将前两种行为入罪。而前两种行为，不涉及商品销售，不涉及真实地提供服务，是地地道道的商业诈骗行为，可增设“商业诈骗罪”追究刑事责任。
《禁止传销条例》规定的三种行为中，只有第三种行为是在商品销售或提供服务过程中发生的。但据统计，从国务院1998年4月发布《关于禁止传销经营活动的通知》到2005年上半年，全国各地工商行政管理部门共查获传销案件10868件，移送司法机关案件990起3773人，其中80%以上属于第三种行为。这一事实表明，组织、领导传销活动罪的罪名设置与司法实践相去甚远，在多年的司法实践中形成的思维惯性仍在继续，以致引起执法混乱。
■组织、领导传销活动罪罪名不利于争取完全市场经济地位
组织、领导传销活动罪这一罪名在国外容易产生负面影响，即误认为我国仍然禁止各种形式的传销行为，不允许无固定地点批发或零售服务。笔者认为，我们应该从完善“无固定地点销售”业态的法律环境入手，并避开对无固定地点销售的行为设限，才有利于争取世贸组织各成员国承认我国完全市场经济地位。
在完全的市场经济环境下，外国公民与国内公民享有同等待遇。WTO的组织规则并没有要求给外商以超国民待遇，要求外商遵守我国法律和公序良俗，顺理成章。
在社会上，人们往往把合法的传销称为直销，把非法的传销称为传销。其实直销和传销并没有本质的区别，都是建立在“无固定地点销售”基础上的销售业态。我国开放传销之后，在社会上之所以引起轩然大波，是因为国外早已禁止的“金字塔诈欺”与我国的传销、直销行为相伴发生。我们要解决的问题应当是如何取缔这种新的商业诈骗行为，而不在于直销和传销谁对谁错。对此我们可以借鉴其他国家或地区的规定，将传销、直销行为本身与销售过程中的诈骗行为明确区分，以利于我国争取完全市场经济地位。如美国没有给传销行为定罪，但出台了《反金字塔诈欺法》，用以限制在传销或直销过程中所发生的诈骗行为。德国和其他欧洲国家也有类似的规定，取缔在无固定地点销售过程中所发生的，披着销售产品提供服务的外衣，组织金字塔封闭体系诈骗财物的行为。
■组织、领导传销活动罪的构成和认定
刑法第224条规定的组织、领导传销活动罪，是指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的行为。正确掌握和分析组织、领导传销活动罪的构成要件，是正确适用法律的前提。为了正确认定和处罚组织、领导传销活动罪，应当注意以下几点。
一、要将《禁止传销条例》所规定的行为主体与组织、领导传销活动罪的犯罪主体区别开来。二者都是自然人，但是前者规定的行为主体包括组织者和经营者两种，后者仅限于领导者、组织者。但是，那些只有其名、并无其实的人员，应当被排除在本罪犯罪主体之外。
二、要细致分析组织、领导传销活动罪犯罪故意的内容。我国刑法规定的组织、领导传销活动罪是故意犯罪且具有非法占有他人财物的目的。对于组织、领导传销活动罪属于一般故意犯罪，还是目的犯罪，在学界有不同观点。笔者认为，本罪的终极目标是“骗取财物”，因此，它与所有侵犯财产罪一样，属于目的犯。如果知道自己所实施的行为是法律所禁止的，仍然继续实施，就应当认定为具备犯罪的明知，于是犯罪故意成立。
三、在认定组织、领导传销活动罪客观方面的行为和对象时，必须注意以下几点——
组织、领导传销活动罪与诈骗罪不同之处在于它披着“无固定地点销售”的外衣。其具体行为是以推销商品，提供服务为名，要求参加者交纳或变相交纳入门费获取入门资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济、社会秩序的行为。具体行为包括:以缴纳入门费或购买商品、服务作为入门资格;形成上下层级，即构成金字塔系统;以发展人数作为上一层级计酬和奖励的依据。在其整个犯罪过程中，没有真实的商品交易，也未提供真实的服务业务。
在商业活动中，商品交换的双方，无不是一方为利所诱，另一方以利诱人，利诱是商业经营活动中的常态。只有传销活动的组织者、领导者对参加者允诺的利益大于其所得利益，从而使允诺的利益根本不能兑现时，才属于本罪所指的利诱。正如欧盟对金字塔诈骗所规定的那样，网络的参加者“从拓展网络获取的利益大于消费者从零售产品获取的利益”才构成诈骗。这是因为，以传销为名的诈骗行为不以销售商品为目的，而是通过组织网络，建立封闭的金字塔体系，直接骗取下线成员的入门费，这就必然导致网络成员从网络所获得的利益会大于消费或出售商品所获得的利益。
“骗取财物”是一切诈骗犯罪的共同特征，组织、领导传销活动罪属于商业诈骗，它所危害的不仅是刑法所保护的公民的财产利益，还包括国家的经济秩序、社会秩序。它骗取财物的计算方法与普通诈骗罪不同。它不是直接以诈骗钱财的金额大小作为罪与非罪的标志，而是以发展的人数和形成的层级作为定罪的标准。根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部的相关规定，以形成三个层级和30人为追诉标准。
传销活动的组织者、领导者所骗取的财物，在通常情况下包括入门费、价格虚高的商品、服务收费，以及加盟费、培训费、资料费等名目繁杂的费用。对诈骗财物的来源，刑法第224条规定了入门费和以购买商品和服务为名的入门费。网络组织者、领导者所收的利益是下层级网络参加者付出的财产利益，而非营销产品获取的利润。
综上所述，笔者认为，刑法第224条所规定的组织、领导传销活动罪应当更名为“商业诈骗罪”。
(作者为中国政法大学教授)
