组织、领导传销活动罪和非法经营罪的选择适用

北京健商高科生物技术有限公司（以下简称健商高科公司）在张家平、刘英波伙同他人组织、策划下，于2007年1月25日至5月25日期间，采用“蜂业合作社盈利返还模式”传销蜂产品，并依据该模式开发成电子商务系统在该公司网站上运行。该模式以消费者购买一定数额的蜂产品，成为相应级别社员可以得到高额返利，而后发展其他人员购买一定数额的蜂产品，进而可以获得高额的盈利返还和社员岗位津贴方式，发展大量人员购买蜂产品，非法获取钱财。在上述期间，北京健商高科生物技术有限公司发展各级社员4059人次，非法经营额人民币28 018 720元，违法所得人民币6 045 466元。被告人张家平、刘英波后被查获。

二、审理结果

一审法院经审理认为，张家平、刘英波两人担任健商高科公司直接负责的主管人员期间，在二人伙同他人组织、策划下，健商高科公司，违反国家有关禁止传销之规定，通过传销的方式进行非法经营，严重扰乱了市场秩序，情节特别严重。健商高科公司、张家平、刘英波的行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。鉴于二被告人认罪态度较好，可酌情予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第22条第（4）项、第30条、第31条、第231条、第25条第1款、第26条第1款、第4款、第64条，判决：1、健商高科公司犯非法经营罪，判处罚金人民币1000万元；2、张家平犯非法经营罪，判处有期徒刑8年，并处罚金人民币800万元；3、刘英波犯非法经营罪，判处有期徒刑7年，并处罚金人民币700万元；4、继续追缴非法所得分别发还相关人员；5、在案扣押的作案工具予以没收。

一审宣判后，张家平未提出上诉，刘英波提出上诉。刘英波的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：刘英波在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，原判量刑过重。

二审法院经审理认为，刘英波伙同张家平，在担任被告单位健商高科公司主管人员期间，违反国家规定，为获取非法利益，从事传销活动，严重扰乱了市场秩序，情节特别严重，其行为侵犯了国家对市场的管理制度，影响了市场经济的健康运行，已构成非法经营罪，依法均应予惩处。刘英波在共同犯罪中起主要作用，系主犯，其上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人的犯罪行为发生在刑法修正案（七）颁布之前，根据从旧兼从轻的原则，应当以非法经营罪定罪处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第（1）项的规定，裁定驳回刘英波的上诉，维持原判。

三、意见

本案中，被告人张家平、刘英波非法传销蜂产品的行为，根据行为时法构成非法经营罪，根据裁判时法构成组织、领导传销活动罪，审理中对此没有分歧。争议主要集中在以下两点：一是《刑法修正案（七）》第4条的效力是否及于我国《刑法》实施之时？二是在适用我国《刑法》第12条“从旧兼从轻”原则时，如何比较非法经营罪和组织、领导传销活动罪？

（一）《刑法修正案（七）》第4条的效力不能及于我国《刑法》实施之时

根据最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》（以下简称《批复》），“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。2009年2月28日《刑法修正案（七）》颁布实施，第4条规定，对于组织、领导传销活动的犯罪行为以组织、领导传销活动罪定罪处罚。二者在处罚范围、定罪条件以及刑罚设置上都存在一定的区别。但就本案而言，张家平、刘英波的行为同时符合两罪的规定，根据行为时法构成非法经营罪，根据裁判时法构成组织、领导传销活动罪，这就产生了是根据《批复》适用《刑法》第225条以非法经营罪论处，还是适用《刑法修正案<七>》第4条即我国《刑法》第224条之一以组织、领导传销活动罪定罪处罚的问题。

一种意见认为，《刑法修正案（七）》的效力及于我国《刑法》实施之时，对于张家平二人的行为应当适用第224条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。主要理由是，在《刑法修正案（七）》颁布以前，《批复》已将此类犯罪行为明确为非法经营犯罪行为，这并不是增加新的犯罪行为，而是对第225条“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的明确化。因此，可以将《刑法修正案（七）》第4条理解为通过法律的形式对我国《刑法》第225条“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的明确化，《刑法修正案（七）》第4条的效力就应当及于《刑法》实施之时。那么，《刑法修正案（七）》颁布以后，《批复》就自动失效。因此，对于本案涉及的组织、领导传销活动的犯罪行为应当定性为组织、领导传销活动罪。

我们认为，不能认为《刑法修正案（七）》第4条的效力及于我国《刑法》实施之时。首先，《刑法修正案（七）》第4条的规定与《批复》的规定在表述上存在很大的不同，组织、领导传销活动罪在构成要件上与非法经营罪存在较大的区别，不能被非法经营罪的犯罪构成所涵盖，属于新增的罪名。因此，不能认为《刑法修正案（七）》第4条是对我国《刑法》第225条“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的明确化。其次，我国《刑法》第225条属于堵漏条款，一般而言，应当在法律做出明确规定或者有明确的司法解释的情况下，才能对非堵漏条款没有规定的行为根据堵漏条款定罪处罚，否则有违罪刑法定原则之嫌。基于此，《刑法修正案（七）》第4条的效力不能及于《刑法》实施之时。

（二）对于依行为时法构成非法经营罪、依裁判时法构成组织、领导传销活动罪的犯罪行为，根据“从旧兼从轻”原则，应当以非法经营罪定罪处罚

一种意见认为，应当根据不同刑档具体分析：1、就第一刑档而言，组织、领导传销活动罪与非法经营罪的主刑最高法定刑一致，均为5年有期徒刑。但后者同时规定“并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”，而前者的附加刑为“并处罚金”。也就是说，非法经营罪的最低法定刑为单处罚金，比组织、领导传销活动罪的最低法定刑轻。根据从旧兼从轻的原则，对于应当在第一刑档处刑的组织、领导传销活动的被告人，应当定性为非法经营罪；2、就第二刑档而言，二者主刑一致，均为5年以上有期徒刑。但后者的附加刑为“并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”，而前者的附加刑仅为“并处罚金”。也就是说，非法经营罪的附加刑比我国《刑法》第224条之一的刑罚重。根据“从旧兼从轻”的原则，对于应当在第二刑档处刑的组织、领导传销活动的被告人，则应当以组织、领导活动罪定罪处罚。

我们认为，上述意见中对第一刑档的比较是正确的，但对第二刑档的比较则欠妥。对于同时符合我国《刑法》第224条之一和第225条的犯罪行为，根据“从旧兼从轻”原则选择适用时，无论第一刑档还是第二刑档，均应当以非法经营罪定罪处罚。

首先，根据最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》，在存在两个以上法定刑幅度的情况下，“法定罪高刑或者法定最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑”。在决定具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度时，关键在于该行为是否具备相应的法定刑升格条件。对此，最高人民检察院在《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》也进行了明确，在适用“从旧兼从轻”原则时，不仅要比较法定刑的轻重，还要比较罪名、构成要件和情节。就本案而言，在被告人的行为同时构成非法经营罪和组织、领导传销活动罪的情况下，首先应当从加重情节的角度，进行法定刑幅度的比较。根据分则条文，非法经营罪中，“情节严重”为定罪情节，“情节特别严重”为加重情节；而在组织、领导传销活动罪中，“情节严重”为加重情节。如果仅从文义上分析，犯组织、领导传销活动罪“情节严重”即可在5年以上处刑，而犯非法经营罪“情节特别严重”才能在5年以上处刑，非法经营罪的法定刑升格条件更为严格，因此对于本案的犯罪行为应当以非法经营罪定罪处罚才能体现出“从轻”。但是我们认为，这一区别只是立法上的表述问题，并不意味着为了严惩传销犯罪，《刑法修正案（七）》较之于我国《刑法》第225条在定罪情节和加重情节标准上分别降低了一档。在法律及司法解释未就两罪中的“情节严重”和“情节特别严重”进行明确以前，实践中在把握两罪关于组织、领导传销活动犯罪行为的定罪情节和加重情节标准上，保持一致更加有利于案件的准确处理。

其次，根据最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》，“刑法第十二条规定的‘处刑较轻’，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻”。勿庸置疑，这里的“法定刑”即包括分则条文中的主刑，也包括附加刑。因此，就第一刑档而言，非法经营罪的最低法定刑为单处罚金，较之于组织、领导传销活动罪为轻。但我们认为，不宜比较第二刑档附加刑的轻重。在第二刑档中，两罪的主刑一致，非法经营罪的附加刑为“并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”，而组织、领导传销活动罪的附加刑为“并处罚金”。理论上，没收财产应当最重；“并处罚金”没有数额限制，较之于“违法所得一倍以上五倍以下罚金”要重。但实践中，没收财产的数量取决于被告人的财产状况，不一定比罚金刑更重；“并处罚金”尽管从文义上解释没有数额限制，但审判中一般参照类似法律条文决定罚金数额。因此，考虑到实践中的具体情况，对于第二刑档，不宜再进行最低法定刑的轻重比较。对于同时符合两罪第二刑档的行为，按照“从旧”原则，亦以非法经营罪定罪即可。

本案中，一审法院根据张家平、刘英波组织、领导传销活动的犯罪事实和具体情节，认定二被告人的行为同时构成非法经营罪和组织、领导传销活动罪，并且均应升格处刑，根据“从旧兼从轻”的原则，以非法经营罪定罪并予以适当量刑是正确的。