专利权是指专利权人依法支配其发明创造并排除他人干涉的权利。专利权人对已经取得专利权的发明和实用新型，在法律规定的有效期内，除专利法另有规定的以外，享有制造、使用、销售、许可销售等权利。当前，专利制度已成为国际上普遍实行的一种法律制度，现在世界上已有160多个国家和地区实行了专利制度，而且这一制度已趋国际化。专利对于推动技术进步，促进生产力水平的提高和经济的发展，具有重要的意义和作用。专利权人的权利依法受法律保护，保护专利权不仅是相关行政机关的权利，更是我们公安机关的责任。97年我国将假冒专利罪纳入新刑法，这对于惩治日益增多的侵犯专利权的违法犯罪行为，维护专利权人和国家权益，鼓励发明创造，促进科技进步和国际合作及社会经济的发展具有十分重要的意见。
但是，我们在司法实践中，对打击侵犯他人专利、特别是故意侵犯他人专利权，给专利权人造成严重损失的行为时，却遇到了具体的困难，因为刑法对专利权的保护是不够的。我国《刑法》第二百一十六条规定：“假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”从该条文义可见，仅仅是对假冒专利进行制裁。那么，什么是“假冒他人专利”呢？哪种行为又是“假冒他人专利”呢？什么样的“假冒他人专利”的行为才能受到刑事处罚呢？
97年刑法对假冒他人专利的犯罪，只是做了原则上的规定，不便在司法实践中具体操作。为方便打击此类犯罪，2001年，最高人民检察院、公安部联合下发了《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，其中对假冒专利案是这样规定的：“假冒他人专利”，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：
1、违法所得数额在十万元以上的；
2、给专利权人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；
3、虽未达到上述数额标准，但因假冒他人专利，受过行政处罚二次以上，又假冒他人专利的；
4、造成恶劣影响的。
二○○四年十二月八日，最高人民法院、最高人民检察院以“法释〔2004〕19号“出台了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第四条规定：假冒他人专利，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十六条规定的“情节严重”，应当以假冒专利罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
(一)非法经营数额在二十万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
(二)给专利权人造成直接经济损失五十万元以上的；
(三)假冒两项以上他人专利，非法经营数额在十万元以上或者违法所得数额在五万元以上的；
(四)其他情节严重的情形。
解释已经规定的很清楚，但什么样的行为又符合解释和规定的“假冒他人专利”呢？《中华人民共和国专利法实施细则》第八十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条分别规定：下列行为属于假冒他人专利的行为：
（一）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；
（二）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；
（三）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；
（四）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。
我们在司法实践中所遇到的专利侵权案件，极少是符合上述条件的。专利侵权主要有假冒专利、非法实施专利和冒充专利等行为，我们工作中所接触的几乎都是非法实施专利的行为。由于专利发布前的公告程序，实用新型和外观设计专利是公开发布的，发明专利其基本构想、原理也是公开发布的，人们可以随意检索，成为公知技术。这就给一些不乏分子可乘之机，使用这些技术制造出拥有专利权的产品，从中获利。实践中我们会遇到大量的仿制商品，完全采用他人的专利技术，但不标注专利字样在市场上公开销售，权利人只能提起民事诉讼，加上民事诉讼举证、特别是侵权损失数额认定及其困难，获赔数额很小，致使侵权人有恃无恐、变本加厉。目前在我国，不大可能出现假冒专利的行为，因为国人缺乏专利意识，只有商标意识，所以犯罪分子只要假冒商标就可以达到目的，绝对没有假冒专利的必要。另外，这些人和单位，在实施专利侵权的过程中，有意“回避”专利字样和专利的专利号。这样，即使明明在侵犯他人专利权，我们也无法追究他的刑事责任。
《专利法》第五十七条和第五十九条分别对非法实施专利和冒充专利做出了行政处罚的规定，而只有第五十八条假冒他人专利，除行政处罚外，才规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。再看，《专利法实施细则》第八十四条、第八十五条又把假冒他人专利和冒充专利分成两种不同的行为。非法实施他人专利行为和假冒他人专利行为，固然都属于广义的侵犯他人专利的行为，在专利法中都属于不同的特定行为。既然专利法用两个条文分别对侵犯专利的行为做出了规定，并规定了不同的法律后果，说明假冒专利行为和非法实施他人专利行为是两种不同的侵犯专利行为，可以看出，我国《专利法》把假冒专利规定为一种不同于非法实施他人专利和冒充他人专利的行为。目前我国《刑法》和《专利法》只规定“假冒他人专利，情节严重的”，才构成犯罪。而《专利行政执法办法》中，也只是做出了“假冒他人专利，涉嫌刑法二百一十六条的，由管理专利工作的部门移送司法机关依法追究刑事责任”的规定。因此，根据现有法律，我们不能对专利侵权的其他方式作为犯罪进行打击。从我支队2002年5月成立以来，共受理的5起侵犯专利案件看，行为人实施的都是非法实施他人专利行为，在整个侵权过程中，都没有实施”假冒他人专利“的行为，只能做不予立案处理。
虽然我国《刑法》第二百一十九条规定了侵犯商业秘密罪，但“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”而仿制他人专利产品的行为，显然不符合该罪构成要件之一的“不为公众所知悉”，专利申请自公告之日起即为社会公众知悉。所以非法实施他人专利产品的行为不论如何严重，也不能以《刑法》第二百一十九条制裁。
任何一种行为，如果危害社会达到一定程度，都应当被认定为犯罪，其前提条件必须是为刑法名文禁止的行为。而故意采用他人专利技术，生产出实用他人专利技术方法制造的商品，或直接仿制他人的实用新型或外观设计进行销售获利，不论数额大小、对权利人造成的损失多大，都不能进行刑事追诉，这不能不说是刑事立法的缺憾。虽然在《中华人民共和国反不正当竞争法》有禁止性规定，但只是民事侵权。
从司法实践看，假冒专利罪的立法存在疏漏，没有将非法实施专利的行为含盖进去。而且该罪的立法方式是采用了假冒商标罪的方式，而没有注意到专利和商标的重大区别。
由此，我们可以看出，虽然我国刑法对假冒专利罪的立法，经历了一个快速的由粗梳到精细、由简单到全面的发展过程。但是，我认为摆在我们面前的还是一个与当前犯罪形势不相符的解释。只要犯罪分子在专利侵权过程中，有意“回避”解释中侵犯他人专利表述的“专利号”，就可以逃避刑事处罚。我国台湾省没有将仿造他人专利产品行为列入“刑法”的范围，但在其“专利法”第一百二十六条仿造新式样专利品罪：“仿造有新式样专利权之物品者，处六个月以下有期徒刑、或科或并科二千元以下罚金”，第一百二十八条规定了该罪为告诉乃论。这对打击故意仿制他人专利产品无疑是有力的，侵权者不但要求承担民事责任，也须负刑事责任。所以，建议相关部门和立法者，应及时修改对假冒专利罪的司法解释，以便加大打击此类犯罪，更有效的保护专利权人的合法权益。
