当前对知识产权的保护已在世界范围内成为共识，国际社会一直重视知识产权的保护，美国、日本等均有适合自己国家的知识产权策略和制度，包括美国利用国内法律301、307条款保护本国知识产权，对不尊重其知识产权的国家施加压力，日本则提出“知识产权立国”的方针，等等。虽然发达国家的策略各有侧重，但他们在强调保护国内发明人的利益方面是一致的。相比之下，中国的知识产权制度仍不健全，最重要的体现之一便是专利权刑法保护环节的缺失。
对内而言，对专利的刑事保护环节缺失，从根本上削弱了对发明人的保护；对外而言，世界贸易组织的Trips协议本就是有利于发达国家的游戏规则，中国等发展中国家必须拥有自主的创新能力，才能够摆脱“世界工厂”的被动的局面，充分利用国际规则加强本国的国际地位，而加强对专利的刑法保护，是提升中国自主知识产权能力的重要一步。
以下通过深圳朗科科技股份有限公司的专利维权之路，具体介绍和分析非法使用专利行为刑事立法的必要性。
一、朗科公司及其专利维权
（一）朗科公司的介绍及闪存盘基础专利
朗科公司成立于1999年，基于闪存应用及移动存储领域内自主创新的全球领先技术，从事产品销售和相关专利的运营。朗科公司拥有闪存盘相关领域的原创性基础发明专利、闪存应用及移动存储领域核心技术及其专利，作为国内最早从事闪存应用及移动存储技术及产品开发的公司之一，通过不断地研发创新，率先在业内推出了基于USB接口、采用闪存芯片为存储介质的移动存储产品，并在国内申请了“用于数据处理系统的快闪电子式外存储方法及其装置”的基础性核心发明专利，该项专利是中国在IT存储行业第一项原创性基础发明专利，不仅带来了新一代移动存储的革命性变革：淘汰软盘、软驱等产品，还广泛应用于MP3、MP4、数码相机、手机、导航仪等数码电子产品，促进了该等领域的突破性发展。除该项基础发明专利外，朗科公司通过持续的技术创新，在闪存应用及移动存储领域围绕“提高传输速度”、“延长使用寿命”、“提高稳定性”、“扩展应用范围”、“提高使用方便性”、“技术升级”等方面自主研发了大量先进技术并在全球范围内申请了大量发明专利，奠定了朗科公司技术领先的行业地位。
朗科公司长期坚持自主创新的知识产权发展战略，不断加强闪存应用及移动存储技术领域研发投入，通过专利技术研发和芯片、产品研发巩固公司行业优势地位。截至2010年12月31日，本公司已获授权专利共计143项，其中发明专利121项，授权国家和地区包括中国、美国、韩国、中国香港、中国台湾、新加坡、马来西亚、欧洲、日本、南非、印度等，另有201项发明专利在全球数十个国家申请过程中；该等专利涉及闪存应用及移动存储领域的基础性、核心及延展性技术，已形成较为完整的专利布局。朗科公司在不断加强技术研发及专利申请的同时亦十分重视专利权保护，鉴于侵害公司专利的产品种类繁多、市场巨大，自2002年起本公司逐步在全球范围内通过法律诉讼等方式维护公司专利权。目前，朗科公司已与东芝（TOSHIBA）、金士顿（KINGSTON）、美国PNY、台湾群联电子（PHISON）等全球知名企业签订专利授权使用许可协议，建立了独特的专利盈利商业模式。
朗科公司长期坚持“品牌先导，持续创新”的经营理念，顺应移动存储及闪存应用领域的发展趋势，推出了以“优盘?”为商标的闪存盘（OnlyDisk），该闪存盘是世界上率先推出的基于USB接口、采用闪存（Flash Memory）介质的新一代存储产品。根据市场需求发展，朗科公司充分利用技术优势不断推出新产品以满足市场需求，目前已经形成闪存盘、数码娱乐产品、移动硬盘、芯片等多产品系列。2003年4月，“优盘?”牌闪存盘被列为2003年国家级火炬计划项目；2004年3月，“优盘?”被评为广东省著名商标；2005年3月，“Netac?”被评为广东省著名商标；2006年9月，“优盘?”牌闪存盘被评为广东省名牌产品。
（二）朗科公司目前维权的现状以及困难
1.国内部分：侵权现状及救济手段的有限性
随着闪存盘与台式电脑和笔记本电脑的捆绑发展，电脑标准配置基本上都推荐使用闪存盘，闪存盘在PC领域得到蓬勃发展。作为新兴科技产品，闪存盘市场存在着巨大的发展空间。自朗科公司闪存盘专利依法定程序公开以来，就一直遭受到众多厂家的侵权，给朗科公司造成难以估量的损失。
从2003年起，多家国内及国外厂商无视朗科在中国获得专利权的事实，利用不需任何技术再投入、渠道现成的便利条件，有的企业甚至利用中国廉价劳动力和优惠政策，通过贴牌生产，抢占、强占庞大的闪存盘市场。朗科公司曾向多家企业分别发去律师函，提醒侵权企业涉嫌在中国制造、销售闪存盘，侵犯了朗科公司的中国发明专利权，对其侵权行为提出了严重警告。然而，大多数企业不仅未理会朗科公司的正当主张，反而加快了市场推广力度。时至今日，依然多家企业在大量销售其侵权产品。
包括海关在内的行政机关虽然愿意协助朗科公司对侵权行为进行打击，但由于专利侵权行为的特殊性，特别是可能涉及到技术鉴定，行政机关一般不能直接认定侵权，无法有效遏制侵权行为。因此，一直以来，朗科公司主要侧重通过民事救济的手段维护自己的知识产权权益，而民事救济手段存在一定的限制性。首先，民事诉讼会产生大量的诉讼费用，这些诉讼费用将由公司自行承担，在大量的侵权行为面前，公司不得不考虑对侵权行为进行民事追诉的成本；其次，朗科公司需要自行收集侵权证据，证据范围可能涉及侵权公司的商业合同甚至账目，这些信息或者文件是朗科公司自身很难获得的，同时，证明专利侵权亦需要对相关商品进行技术鉴定，而这个过程相对复杂和耗时；第三，也是最重要的一点，民事诉讼的结果并不具有强势的社会震慑效果，对一家侵权公司的胜诉似乎并不足以致使此类侵权行为的再次出现甚至持续存在。朗科公司曾经在公司发展的初期便尝试以民事诉讼的手段维护自己的权益，但遗憾的，最终却没能避免之后涌现并持续至今的广泛的侵权行为。
事实上，越是对社会具有变革性影响的技术发明，其专利持有人越容易陷入社会立场的弱势。由于性质的局限性，民事立法对侵权行为的打击力度具有天生的缺陷，尤其对于具备巨大市场前景的基础发明专利，民事立法很难做到对侵权行为的有效遏制。一旦形成广泛侵权之势，具有核心专利权的发明人便容易被认为是在与公共利益对立的一面，事实上，这恰恰是对仍在有效期的专利权的最为恶性的侵犯。由于缺乏有效的警示和震慑手段，在巨大的利益面前，不难理解这种广泛侵权的发生以及发明人维权的艰难，这将使专利保护，尤其是发明专利保护，陷入恶性循环。
2.国外部分：中国发明人的利益无法得到有效保护
如前文所述，朗科公司的闪存盘基础专利在国外亦拥有相关的专利。同样，国外的闪存盘制造企业也存在侵犯朗科公司专利权的行为。虽然朗科公司的海外维权有一定的成果，但大多是靠企业自身的维权努力，非常艰难，而且效果有限，大量侵权产品被进口并在境内销售，而中国自主研发的产品在国外的销售却困难重重。这对于中国发明人的保护是不利的。为了中国自主研发的产品进入国际市场并占据一席之地，中国发明人的利益应当得到重点关注和保护。
朗科的案例其实是国内重要发明持有人面临的普遍问题，随着中国自主发明越来越多，这个问题的解决将会愈发紧迫。
综上所述，朗科公司面临来自国内和国外的广泛的侵权行为，但行政手段和民事救济并不足以解决公司面临的困境。从公司的角度出发，公司希望公权力能够介入，而不是仅仅依靠公司自身的力量。特别地，公司希望能够借助刑事保护打击各种侵权行为，同时保护广泛的发明权人的利益。
二、当前专利权刑事保护的现状及原因
（一）刑事保护的现状
1．刑事立法
（1）现行刑法只规定假冒专利的行为构成犯罪
现行刑法在第二百一十六条规定了整部刑法典唯一的一条侵犯专利权犯罪条款——假冒专利罪，采用的是空白罪状的叙述方式。
对什么是假冒专利的行为，刑法和专利法均未作解释。《专利法实施细则》第八十四条规定了以下5种行为属于假冒专利的行为：
“（一）在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识，专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识，或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号；
（二）销售第（一）项所述产品；
（三）在产品说明书等材料中将未被授予专利权的技术或者设计称为专利技术或者专利设计，将专利申请称为专利，或者未经许可使用他人的专利号，使公众将所涉及的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计；
（四）伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件；
（五）其他使公众混淆，将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为。”
从以上的规定可以看出，假冒他人专利的行为要构成犯罪必须有“未经许可标注他人专利号”或“未经许可使用他人的专利号”的行为。可在现实生活中，绝大多数的侵权人都不会使用这种方式去侵害他人的专利权。
（2）对于非法使用专利行为能否构成犯罪，我国现行刑法未作规定。
现行刑法没有规定非法使用专利的行为构成犯罪。在2000年修订的《专利法》“第七章专利权的保护”中，第五十七条对于非法使用专利行为采取了与现行刑法相同的立场，即只规定了这种行为的民事责任和行政责任，而并未规定其具有刑事意义上的责任。即对于专利权人来说，如果他的专利权受到极大的侵害，只要侵权人未采取“未经许可标注他人专利号”或“未经许可使用他人的专利号”的行为，那么受侵害人的救济途径就只有追究对方民事和行政责任两种方式可寻求。
综上所述，在刑法中只规定了假冒专利才构成犯罪且假冒他人专利的范围又限定得很小，使得刑法对于专利权的保护范围过于狭小，使得其他一切专利侵权行为皆不能通过刑法加以保护。
2．刑事打击现状
正是因为绝大多数的侵权人都不会使用““未经许可标注他人专利号”或“未经许可使用他人的专利号”这种方式去侵害他人的专利权，因而在司法实践中，侵犯专利而被追究刑事责任的案件极少。
2008年1月至今，深圳市公安机关立案侦办侵犯商标权案件一千多宗，破案60%以上，涉案金额4.8亿多元人民币，但是与之形成鲜明对比的是，2008年1月至今，受理侵犯专利权案件仅为4宗，立案1宗，破案1宗。
（二）专利权保护不利的原因
1.公权力没有及时介入并发挥作用
从上面的数据我们可以看出，对侵犯知识产权的行为追究刑事责任的案件中，假冒专利犯罪的案件所占比例极小，但打击侵犯商标权、著作权犯罪的力度却非常大，追根究底，这与刑事立法的重视分不开。
在现行刑法中，规定对侵犯知识产权犯罪的条文有8条，除1条是规定单位犯罪的处罚之外，其余7条是规定具体犯罪的。其中，对商标法的保护条文有3条，对著作权的保护条文有2条，而对专利权的保护条文只有1条。这种立法模式，与1997年刑法修订时，专利犯罪的社会危害性相适应的。但随着我国经济的高速发展，我国GDP占居世界第二位，我国的专利申请量占居世界第二位，对专利权的刑事保护应该引起我们高度重视。以朗科公司为例，截至2010年12月31日，朗科公司已获授权专利共计143项，授权国家和地区包括中国、美国、韩国、中国香港、中国台湾、新加坡、马来西亚、欧洲、日本、南非、印度等，另有201项发明专利在全球数十个国家申请过程中，国外的闪存盘制造企业也存在侵犯朗科公司专利权的行为。
目前，我们应清醒地认识到，在我国对侵犯专利进行刑事打击的数量与我国专利申请在世界的排名不相适应；在深圳，对侵犯专利进行刑事打击的数量与深圳专利申请在全国的排名不相适应。究其原因，不是公权力不作为而是刑事立法的缺陷导致公权力无法及时介入。众所周知，我国是实行罪刑法定的国家，法无明文规定不为罪，对一些有社会危害性而刑法未规定入罪的行为，公安机关不可能立案侦查。我们认为，刑法高度重视对商标法和著作权的保护，这是正确的，但目前到了将专利权的保护与商标法、著作权摆在同样重要位置的时候了。非法使用专利行为应否纳入刑法保护的视野之中，是摆在我们面前必须认真研究的课题。
2．通过民事诉讼程序保护的缺陷
由于公权力不能及时介入，受侵权的企业只能自己调查取证，通过民事诉讼程序来维权。但现实情况是，专利侵权行为具有隐蔽性而专利企业又没有任何调查权利和有效的调查手段，往往很难搜集到有力的证据去证明对方侵权，容易引发败诉。我们应该知道，专利权背后是专利企业艰辛的付出，他们的付出应该受到尊重；我们应该看到，随着知识经济的全球化，高科技迅速发展，产品更新换代日益加快，专利技术的创新对于企业的生命来说显得尤为重要。但现状是，不用承担任何诉讼风险的那些侵权者在几乎不必花费任何人力、物力、资金进行研究开发，也没有投入研究开发风险成本的条件下就可以坐享其成，其产品成本自然会很低，轻而易举就抢占到他人的市场份额。这种结果，对于处在同一市场中的专利公司来说显然是十分不公平的，这也必将导致我国社会经济秩序的混乱，阻碍我国创新能力的提高。
从朗科的情况来看，根据民事诉讼的管辖程序，朗科面对在全国范围内大批出现的侵权产品，必须要到每个侵权行为发生地提起民事诉讼，因而在全国范围内陷入了更大规模的诉讼中。何况，我国司法制度实行二审终审制，等最终判定结果出来才能实际阻止被起诉人的侵权行为，并威慑到其他相关侵权人。这样，诉讼周期往往长达一年甚至几年之久，无法及时、有效的遏阻侵权行为，进而跟风出现了更多的侵权企业，使得朗科终日为侵权事件疲于奔命，根本无暇顾及企业新产品的研发和市场开拓，企业研发和技术创新的积极性受到了严重的打击。
三、刑事保护的立法建议
（一）将非法使用专利行为定为犯罪
1．非法使用专利行为是具有“社会危害性、应受刑罚处罚性”的行为
（1）我国刑法明确规定，犯罪必须是“危害社会的行为”，行为不具有社会危害性，则它根本不可能构成犯罪，行为具有社会危害性但没有达到刑法所规定的严重程度也不能构成犯罪。因此，要设立针对专利侵权行为的罪名，该行为必须具有社会危害性并达到一定程度。有观点认为，在现实生活中，很多非法使用他人专利的行为对于社会并没有什么直接危害，因为，侵犯他人专利权的产品大多数达到了他人的专利技术水平，质量也不一定次，即“侵权不伪劣”，甚至因为避免了专利技术研发的早期投入以及购买专利权技术的成本支出，反而在价格上有着明显的竞争优势，在市场上更容易为社会公众所接受，实际上这种行为主要侵犯的是专利权人的利益，并没有对社会造成危害。
我们认为该观点有失偏颇。考察行为的社会危害性，应该用客观的、历史的和全面的观点，要透过现象抓住事物的本质。我们认为，在当今非法使用他人专利的行为既损害专利企业的财产权，同时也侵犯了国家对专利权的管理秩序和国家的利益，其行为的社会危害性和应受刑罚处罚是显而易见的。
目前，我国已加入世界贸易组织，知识产权保护在国际经济、科技、贸易中的地位与作用，得到了历史性的提升，专利成为了知识经济时代主要的生产要素和创造新的竞争优势的基础，对专利权的保护也显得十分重要。专利权作为衡量一个国家是否具有国际竞争力的标志，以发达国家和发展中国家区分，具有两种不同的保护模式，即“强保护”与“弱保护”。运用何种保护模式应当权衡其所带来的利弊，尤其要考虑的是其对国家长远发展的影响。在当今的中国，实行“弱保护”肯定是行不通的，放任侵权行为或犯罪行为，表面上看是降低了成本，节省了资金，减少了对其他国家的工业依赖，“保护”了民族产业，而从实质上看，它培养的是一种消极懈怠、不思进取的社会氛围。如果我国对专利技术的保护不力，智力成果得不到有效保护和尊重，不仅打击了我国企业的研发积极性和不利于我国企业在国外的专利维权，而且国外企业也不愿意将其核心技术输入我国，最终将不利于我国经济的增长和参与国际竞争，最终将导致我国只能成为一个从事低附加值、无技术内涵产品生产的“组装工厂”。
（2）假冒专利行为与非法使用专利行为社会危害性的比较
专利权是法律赋予专利权人对其发明创造在一定范围内独占实施并排除他人非法实施的权利。也就是说，知识产权中强调的专利权中的使用专利的独占权属于实质性的权利，而与之相反，专利权人为了公示自己所获得的专利所享有的在商品或服务上加注的专利标记、专利号只属于形式性的权利。那么，可以说非法使用专利行为直接侵犯的是专利权人实施专利的独占权，即实质权，而假冒他人专利行为直接侵犯的是专利权的标记权，即形式权。非法使用专利行为的社会危害性重于假冒专利行为。举轻以明重，既然刑法可将假冒专利行为规定为犯罪行为，那么当然可以将非法使用专利行为规定为犯罪行为。
2．非法使用专利罪的概念和特征
在刑法中，设立“非法使用专利罪”的时机已经成熟。非法使用专利罪是指未经专利人许可，使用专利人在法律保护有效期内的发明专利，情节严重的行为。非法使用专利罪与其他侵犯知识权犯罪的犯罪构成相同部份在此不累述，本文只研究本罪的主客观方面。
非法使用专利罪的客观方面表现为未经专利权人许可，使用了专利人在法律保护有效期内的发明专利，情节严重。非法使用专利罪的客观行为包括两大方面。首先，行为人未经专利权人许可。其次，使用了专利人在法律保护有效期内的发明专利。使用非发明专利不构成本罪。本罪是结果犯，要构成本罪，非法使用专利的行为必须达到“情节严重”的程度。
非法使用专利罪是故意犯罪，过失不构成本罪。在实践中，具体表现为行为人从权利人专利申请的文献中获得技术，并未经专利权人许可，使用其专利技术或者行为人自己研制的技术落入他人专利权保护的范围内，权利人以书面形式通知后，行为人仍继续使用他人专利的。
（二）在法条中直接规定倍比罚金
建议在立法中以非法使用专利的违法所得数额或者非法经营数额为标准，对犯罪人判处违法所得数额或者非法经营数额一定倍数或者一定百分比的罚金。
行为人非法使用他人发明专利的目的是为了获取巨大的经济利益。为了抑制行为人的犯罪动机，加大行为人犯罪的成本，对非法使用专利的犯罪必须使用罚金刑。通观整个“侵犯知识产权犯罪”的8个条文，虽然规定了罚金，但均未说明罚金的数额，这种立法方式不利于充分发挥刑罚的教育和威慑作用。随着我国经济的高速发展，侵犯专利权犯罪在规模、金额等方面亦将随之发生巨大变化，为了及时地惩治侵犯专利权的犯罪，以“违法所得数额”或“非法经营数额”为基数，设置合理的罚金倍比数额，可体现原则性和灵活性的有机统一，不仅使得司法机关能够根据案件具体情况实行区别对待，而且有利于发挥刑罚的作用。
（三）增加自由刑的量刑幅度
研究《刑法》“侵犯知识产权罪”一节的规定可以看出，对商标权、著作权、商业秘密的保护是一致的，三类罪均规定了两个档次的法定刑，而假冒专利罪的法定刑只有一档“情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”只有这一档显然不足以打击对专利权的侵害行为，达不到保护专利权人的权益及维护国家和公众利益的需要。因此，建议将非法使用专利罪的法定刑设为两档：情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处……罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处……罚金。
（四）将非法使用专利罪纳入到亲告罪的范围
现行刑法未规定侵犯知识产权犯罪是亲告罪，但是，六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第4条规定：侵犯知识产权案件（严重危害社会秩序和国家利益的除外）属于“由人民法院直接受理的‘被害人有证据证明的轻微刑事案件’”。对于这类案件，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理，对于其中证据不足、可由公安机关受理的，应当移送公安机关立案侦查。被害人向公安机关控告的，公安机关应当受理。
非法使用专利的行为应该纳入刑法调整的范围，但专利权毕竞是一项私权利，结合《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，我们认为在刑法立法时有必要直接将非法使用专利犯罪规定为一般是告诉才处理的犯罪，除外情形为严重危害国家利益以及严重危害市场经济秩序。通过赋予权利人亲告的权利，由权利人自由选择是提起刑事自诉还是向公安机关控告，既能灵活保护权利人的合法利益不受侵害或得到补偿，又能避免刑事司法资源的无谓浪费并符合刑法谦抑的精神。
（作者单位：深圳市公安局经济犯罪侦查局 深圳朗科科技股份有限公司）
