生产、销售伪劣产品罪之犯罪形态探析

97刑法第140条规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的，应以生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任。由此可知，认定生产、销售伪劣产品罪的标准，在于“5万元以上的销售金额”，如果销售金额不到5万元，则不能认定。但在现实生活中，有的行为人生产、销售大量伪劣产品，但在案发时只有少量产品实际销售，而大量的伪劣产品尚未实际销售。在此情况下，由于其“销售金额”不足5万元，根据罪刑法定原则，司法机关就无法适用刑法追究行为人的刑事责任，而在这一情形中，数量巨大的伪劣产品的存在，就对国家产品质量管理等构成了严重威胁，其行为的危害性较大，以刑罚处罚此类行为显得很有必要。由此看来，刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪的表述并不符合社会实际需要，给打击生产、销售伪劣产品犯罪制造了法律依据空档，也由此导致了学界关于“销售金额”如何确定的争论。有鉴于此，两高于2001年4月10日下发了《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件应用法律若干问题的解释》（法释［2001］10号）（以下简称为《解释》），其第2条第1款和第2款就明确规定，“刑法第140条、第149条规定的‘销售金额’，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。”“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”另外，除《解释》对生产、销售伪劣产品未销售如何认定处理作出规定之外，2003年12月23日两高与公安部、国家烟草专卖局发布的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（高检会［2003］4号）（以下简称为《纪要》）第一（一）条第二款也重申应了《解释》的上述规定，即“伪劣烟草制品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍（15万元）以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”

应当认为，《解释》的条文内容非常明确，对于生产、销售伪劣产品行为不符合刑法第140条规定的“销售金额5万元以上”这一构罪标准的，应当作如下认定：（1）不管是生产者还是销售者，只要其伪劣产品尚未销售，其货值金额达到15万元以上的，就应以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定性，并不存在能否认定为犯罪预备的余地，推而广之，凡是伪劣产品未实际销售完毕的，不管是何种具体情形，均不能认定为犯罪预备；（2）这一解释也明确否定了单独以生产伪劣产品（既遂）定性的可能，对于以销售牟利为目的，已经生产出伪劣产品尚未销售，货值金额在15万元以上的，就应认定为生产、销售伪劣产品罪未遂而不能认定为生产伪劣产品罪（既遂）。（3）对于仅有销售伪劣产品行为而无生产行为的，其未销售的货值金额达到15万元的，应以销售伪劣产品罪未遂定性。

（二）从刑事法理的应然角度分析，作为直接故意犯罪的生产、销售伪劣产品罪存在犯罪预备、中止、未遂等形态，以销售牟利为目的生产伪劣产品后尚未销售的应认定为生产伪劣产品罪既遂。

首先，从本罪的罪名考察。根据刑法关于罪名的理论，生产、销售伪劣产品罪属于选择性罪名。如果行为人既有生产伪劣产品的行为，又有销售产品的行为的，应认定为生产、销售伪劣产品罪；如果行为人仅有生产伪劣产品的行为，则应构成生产伪劣产品罪；如果行为人没有生产伪劣产品的行为，只是明知是他人生产的伪劣产品予以销售的，则构成销售伪劣产品罪。也就是说，这一罪名实质上可以分解为三个罪名。就生产伪劣产品罪而言，如果行为人以销售牟利为目的，为生产伪劣产品而筹备资金、准备生产场所、生产设备就属于犯罪预备阶段，其即时被查获的，应成立犯罪预备；如果行为人在生产过程中由于原料配方错误、停电等意志之外原因而未有产成品的，应认为属于未遂；如果行为人在生产过程中及时悔悟彻底放弃生产，尚未产出伪劣产品的，成立犯罪中止；如果已经将伪劣产品生产出来，则应认为已对国家的产品质量管理秩序构成了威胁，此时成立生产伪劣产品罪行的既遂。因此，生产伪劣产品罪存在犯罪预备、中止、未遂等形态，在刑法理论上应该是没有疑问的。而就销售伪劣产品罪而言，其实行行为是销售行为。如行为人公开出售或秘密联系买主等。当然，如果行为人联系了买主，则不论伪劣产品是处于仓库还是处在运往约定交货地点的路途中，此时查获则成立销售伪劣产品的未遂而不是预备。但是，如果行为人刚购进伪劣产品存放于仓库，甚至仍只处于购进伪劣产品之后的运送回来的路途中，尚未联系买主，亦未以公开或秘密展示其产品等方式进行销售，则应认为属于尚未着手进行销售，此时查获构成的是犯罪预备。

其次，从自然犯和法定犯的分类看，生产、销售伪劣产品罪属于法定犯，其以违反国家产品质量管理法律法规为前提，而此类犯罪的行为人在主观上往往有双重目的：深层目的是牟取非法利益，而行为人为了实现这一目的，又必须直接追求违反有关产品质量管理法规，破坏国家法律所保护的产品质量管理秩序这一表层目的。不管是深层目的还是表层目的，行为人都在积极追求其危害社会结果的发生，这是典型的直接故意犯罪。而在这一直接故意犯罪中，存在犯罪的预备、中止、未遂和既遂形态。

综上，笔者认为，《解释》对生产、销售伪劣产品罪的各个犯罪形态的社会危害性以及主观恶性不加区分予以刑罚处罚，不利于刑罚目的的真正实现。另外，制假是源，贩假是流，造假行为明显比贩假行为的危害性大，只有堵本截源，才能有效的扼制犯罪的发生。《解释》不应将销售行为作为生产、销售伪劣产品罪的核心行为，以销售牟利为目的生产伪劣产品后尚未销售的应认定为生产伪劣产品罪既遂。

（三）现有的法律框架下，生产、销售伪劣产品案件中部分伪劣产品已经实际销售部分未销售，应如何认定其犯罪形态

在司法实践中，行为人在实施生产销售伪劣产品的犯罪中，会出现部分伪劣产品已经实际销售，而部分未销售的情形，对此，有人称之为“部分既遂、部分未遂”。应当说，在现实生活中由于生产、销售伪劣产品往往有多个具体的行为，它们之间往往有一定的时间跨度，具体的生产、销售行为还可能因为交通、资金、行政执法部门查处等原因出现路途停顿的情形，因此从表面上看来可以认为存在多个行为，可以成立“部分既遂、部分未遂”。但是我们应当明确，既遂、未遂是对作为刑法适用对象的某个行为的整体评价，认为刑法适用领域内存在某个“部分既遂、部分未遂”行为，是不科学的。“部分既遂、部分未遂”只是我们为了描述的方便而采用的一种权宜表述方式。在查处的生产、销售伪劣产品犯罪案件过程中，部分产品已经销售部分尚未实际销售的生产、销售伪劣产品的情形，在刑法评价的视野下仍只是的一个行为而不是多个行为。

事物的性质是由其主要矛盾决定的，这是一个基本哲学原理，同时，在刑法的吸收犯理论中，重行为吸收轻行为也是一个被认可的通行规则。据此，对于如何认定“部分既遂、部分未遂”犯罪形态的问题，我们有理由认为，在无法从整体上判断某复合行为的既遂、未遂形态时，就应在剖析其组成部分的社会危害性基础上再作出判断，对行为人实施的多个具体行为进行有刑法评价意义上的分类，然后以重行为即社会危害性大的某类行为来评定该行为整体的性质。

但不容回避的是，这里又产生了一个新问题：在生产、销售伪劣产品犯罪案件中，应如何评价和比较已经销售和尚未销售情形的行为社会危害性大小？或者说，行为人已销售伪劣产品与尚未销售伪劣产品相比，二者对社会的危害性孰大孰小？二种情形的危害性大小有何比例关系？

对此，应按照“既遂部分”优先的原则进行比较。在通常情况下，未遂的社会危害性比既遂的社会危害性要小，既遂的社会危害性要重于或大于未遂，这也是刑法第23条“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”的立法理由。同时要注意到，以销售金额达5万元作为构罪标准，是刑法第140条的明文规定，而以未销售产品的货值金额作为构罪标准，还只是最高司法机关为方便操作提出的意见，目前也只是体现在《解释》和《纪要》中，还未上升为立法者的明确主张，显然，后者的效力等级不如前者。因此，只要销售金额已经达到构罪标准，应以全案既遂认定，未销售的货值金额作为量刑情节予以考虑。对于已销售部分的金额即销售金额未达5万元的，全案则应认定为未遂，根据《纪要》第一条（一）第四款的规定（伪劣烟草制品的销售金额不满5万元，但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到15万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪未遂定罪处罚），其已经销售产品形成的销售金额应直接累计到未遂数额之中，由此确定全案的货值金额，并在此基础上定性处理。当然，如果销售金额未达5万元，且其与未销售产品的货值金额的总和未达到15万元的，此生产、销售伪劣产品的行为则不构成生产、销售伪劣产品罪。

因此，笔者认为，在一般情况下，对“部分既遂、部分未遂”的生产销售伪劣产品行为，应做如下处理：（1）对于已销售部分的金额已经达到5万元的，全案应认定为既遂，其未销售部分的货值金额作为量刑情节予以考虑；（2）对于已经销售部分的金额即销售金额未达5万元的，全案应认定为未遂，其已经销售产品的销售金额应直接计入未遂数额之中，累计确定全案的货值金额。同时应当明确的是，在量刑时，要考虑销售金额在犯罪金额中的比例，销售金额占比例越大，在量刑幅度内决定刑罚时从重的幅度就越大。