生产、销售伪劣产品罪客观行为的认定

何谓“掺杂、掺假”? 有论者认为“, 掺杂、掺假,就是在生产、销售的产品中掺入杂物或者一些假的东西”。也有论者认为,掺杂,是指在某种产品中部分地掺入同种但品质或者说级次不同的产品,也就是说,以次品或不合格品部分地掺入好的产品或者合格的产品中。掺假,是指在某种产品中部分地掺入非同种产品或者说质地不同的产品,也就是掺入假的产品”。事实上,第一种观点并没有解释清何为“杂”、何为“假”,第二种观点从与原产品是否同种或同质的角度来界定“杂”与“假”,不仅是不正确的, 而且也并没有区分开“杂”和“假”来。

2001 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《伪劣商品犯罪司法解释》)规定“, 在产品中掺杂、掺假”,是指在产品中掺入杂质或者异物,致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求,降低、失去应有使用性能的行为。这一解释是从质与量两个方面来界定。从质的方面来界定,所谓掺杂,是指在产品中掺入本产品一般情况下所含有的非本产品组成成份的物质。这个“杂”与我们常常讲的“含杂率”中的“杂”同义,也即杂质。所谓掺假,是指在产品中掺入本产品一般情况下不含有的非本产品物质,即异物。“杂”和“假”与原产品不是同种物质,也非同质,这是二者的共同之处。二者的不同之处在于: (1)“杂”是原产品在一般情况下所含有的,而“假”却不是如此。这是因为,产品在生产、加工过程中必然与环境中的物质相接触,不可避免地含有其他物质,这“其他物质”就是“杂”。如小麦中含有草籽、砂粒、尘土等。(2)“杂”与原产品在外形、颜色上在一般情况下差别很大,而“假”则恰恰相反。不法生产者、销售者正是利用“杂”是原产品一般情况下所含有的、“假”与原产品在外观上相同或相似的特点来欺骗消费者的。例如,某甲在20 吨磷肥中掺入10 吨同磷肥一样颜色的泥土,将磷肥和泥土搅拌混合后,分成25 公斤一袋,运往市场出售。某甲的行为就是掺假行为。泥土不是磷肥在一般情况下所含有的物质,它不属于“杂”,某甲正是利用“假”与真产品的外观相似性来欺骗消费者的。从量的方面来界定,掺杂、掺假必须达到致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求,降低、失去应有使用性能。也即掺杂、掺假的量要达到两个条件:一是致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示的质量标准规定的质量要求;二是降低、失去应有的使用性能。如果虽然不符合国家法律、法规,但没有降低、失去应有的使用性能,也不能视为掺杂、掺假。“这里边所讲的是指掺杂、掺假的物品失去了它的本来性能,降低了、失去了它的本来性能。举一个例子让大家都明白这个意思,在一麻袋的大米里掺一小捏沙子或者说一把沙子,这个大米能不能吃? 能吃,性能没有失去,那么就不能把这一袋大米叫做伪劣产品,就这个意思。但是你要是掺进去了一斤两斤沙子这肯定就是伪劣产品,因为没法吃了,淘洗不干净了。”也就是说“, 掺杂”“、掺假”还有一个程度问题,即“杂”、“假”与产品总量的比例。按照司法解释,这个“度”,即这个比例,就是达到使产品降低、失去使用性能。“失去使用性能”容易把握,可“降低使用性能”就不好把握。例如行为人在1000 斤农药中掺入20 斤水,农药的使用性能降低了,掺入100 斤水,农药的使用性能降低了,但降低的程度显然不一样。是不是凡是产品的使用性能降低都视为刑法意义上的“掺杂、掺假”? 我们认为,不能这样,应该以“产品的使用性能明显降低”为标准。

(二) 以假充真的行为

以假充真,就是以假的产品冒充真的产品,也就是以此物冒充彼物。以假充真与掺假的区别在于:前者全部是假的,而后者仅仅部分是假的。例如,在桐油中掺入柴油,是掺假行为;而如果把柴油当着桐油来销售,就是以假充真的行为。

“两高”的《伪劣商品司法解释》规定“, 以假充真”,是指以不具有某种性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。这一解释是从事物的使用性能上来界定“假”与“真”。一般来说,不同的事物具有不同的使用性能。对于产品来说,人们注重的就是它的使用性能,而不考虑它的其他情况。以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品,就侵犯了消费者的合法权益。使用性能的差异体现了行为的社会危害程度。从这个角度来讲,这一解释具有合理性。但是“, 假”与“真”的区别并不是仅在使用性能上,其根本不同在于事物的内部结构、组成不同。不同的事物可以具有同样的使用性能,有时只不过是在性能的程度上存在差异。比如煤油与柴油。香烟和酒类,如果从使用性能上,我们很难区分将这种香烟当别种香烟来销售就是以假充真。香烟的使用性能是什么呢? 我们确实不好说,因为吸烟有害健康,有百害而无一利。真要说出个使用性能来,可能就是能让人“过瘾”。从这个角度来看,以此种香烟冒充彼种香烟,就不是“以不具有某种性能的产品冒充具有该种使用性能的产品”,也不是以假充真的行为。

有一种意见认为,假冒他人的品牌、产地、厂名、厂址的商品,也属于“以假充真”的商品,生产、销售此类商品,情节严重的,按照刑法第140 条追究刑事责任。其观点没有被司法解释采纳,原因在于:一是《产品质量法》第53 条没有对此行为规定“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。这意味着,立法者认为该行为没有侵犯商标犯罪的危害性大。如果将之解释为“以假充真”,以生产、销售伪劣产品罪处以刑罚,将远远高于商标犯罪,造成量刑上的失衡,与立法本意不符。二是其商品质量不一定“伪劣”。对于假冒他人注册商标的行为,如果商品合格,应认定为侵犯注册商标犯罪;如果不合格的,则属于“以次充好”。

(三) 以次充好的行为

以次充好,是指以同种但品质较差的合格产品冒充品质较好的合格产品或者以同种但品质较差的不合格产品冒充品质较好的不合格或合格产品。对此,有观点认为“, 以次充好”,是指以同种但品质较差的合格产品冒充同种但品质较好的另一合格产品或者以同种但品质较差的不合格产品冒充同种但品质较好的另一不合格产品。我们认为“, 次”与“好”是指同种产品不同质级而言的“, 好”是相对于“次”而言,但是“, 好”不一定就是合格的,而“次”也不一定就是不合格的。产品在一般情况下有等级之分,高等级的产品相对于低等级的产品就存在“好”与“次”的区别,但符合某一等级的产品,对该等级的标准来说又是合格的。“以次充好”就存在着以低级的合格或不合格产品冒充高等级的合格或不合格产品等四种情况“, 好”与“次”是就质地等级而言,不是就合格不合格而言。所以,上述观点强调“以次充好”是合格产品与合格产品之间或者不合格产品与不合格产品之间的冒充,这是不正确的。“两高”的《伪劣商品司法解释》规定“, 以次充好”,是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品,或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。这一解释就强调了产品的等级的不同,而不是产品合格与否。

(四) 以不合格产品冒充合格产品

“以不合格产品冒充合格产品”,是指以同种但不符合特定要求和标准的产品冒充符合该特定要求和标准的同种产品。“两高”的《伪劣商品司法解释》规定,“不合格产品”,是指不符合《产品质量法》第26 条第2 款规定的质量要求的产品。我国《产品质量法》第26 条规定:“产品质量应当符合下列要求:(1) 不存在危及人身、财产安全的不合理的危险,有保障人体健康,人身、财产安全的国家标准、行业标准的,应当符合该标准; (2) 具备产品应当具备的使用性能,但是,对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外; (3) 符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准,符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况”。根据《标准化法》第6 条的规定,标准可分国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。国家标准和行业性标准可分强制性标准和推荐性标准。所谓强制性标准,是指保障人体健康,人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准。其他标准是推荐性标准,由企业自愿采用;地方标准在本行政区域内是强制性标准;企业标准是企业自己规定的产品质量标准。企业标准在本企业范围内是强制性标准。另外,若无国家标准、行业标准、企业标准的情况下,按照社会通行的标准来衡量。

不合格产品,是指产品不符合上述标准的产品。所谓“以不合格产品冒充合格产品”,就是明知产品不符合上述标准而冒充符合上述标准进行销售的。