生产、销售伪劣产品是近年来常见多发 、社会危害性大的犯罪，同时也是认定事实较为困难、适用法律相对复杂的犯罪，为此，从中央到地方均已出台了数量繁多的司法解释或地方性做法。然而在具体办理此类案件的过程中，由于执法者对上述规范性法律文件的理解不同，导致出现了司法不统一的现象。现笔者就实践中几个常见的争议问题谈一些粗浅的看法，以求取得共识。

一、单纯生产或单纯销售伪劣产品的适用罪名问题

行为人实施了生产、销售伪劣产品两个行为，毫无疑问适用生产、销售伪劣产品罪。问题是，实践中行为人往往仅实施生产或销售单一行为，如何确定罪名？目前的做法有：1、视行为认定为生产伪劣产品罪或销售伪劣产品罪。这是司法实践的主流做法，理由是，生产、销售伪劣产品罪是选择性罪名，犯罪人可能构成生产伪劣产品罪、销售伪劣产品罪和生产、销售伪劣产品罪三个罪名中的一个 。根据选择性罪名的基本原理，这种罪名可以合并使用，也可以根据行为的具体样态分解使用；2、全部认定为生产、销售伪劣产品罪。理由是，既然刑法第一百四十条规定行为人的销售金额在五万元以上的才处以刑罚，这充分证明行为人的行为必须进行到销售环节、发生了销售结果才构成犯罪。因此，该罪名是单一罪名而不是选择性罪名，“立法者在生产和销售中间加了一个顿号，并不代表着行为的选择，相反代表着并列。” 3、单纯生产伪劣产品的认定为生产、销售伪劣产品罪，单纯销售伪劣产品的认定为销售伪劣产品罪。

笔者同意第三种观点。1、生产、销售伪劣产品罪属于选择性罪名，可以拆分适用。理由是：第一， 1997年《最高人民检察院关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》中并未将生产伪劣产品和销售伪劣产品单列为两个罪名，而是与其他选择性罪名如走私、贩卖、运输、制造毒品罪一样表述；第二，生产、销售伪劣产品罪具备选择性罪名的特征。选择性罪名是指一个刑法分则条文规定了几个犯罪，这几个犯罪之间存在内在的联系，在同一案件中，行为人的行为符合一个构成要件为独立一罪，符合数个构成要件也不进行数罪并罚的罪名 。而生产行为和销售行为规定于同一罪名中，生产是销售的前提和基础，销售是生产的自然发展，是为了实现生产的最终目的，两者具有行为先后发展过程的内在联系，行为人既生产又销售伪劣产品也不进行数罪并罚，这完全符合上述选择性罪名的定义；第三，该罪名具有拆开适用的现实意义。如果行为人单纯销售而未实施生产行为，却在罪名上认定其为“生产、销售伪劣产品”，将会有罪刑不相适应之嫌；2、单纯生产伪劣产品的不能认定为生产伪劣产品罪，而应认定为生产、销售伪劣产品罪。这是因为，刑法第一百四十条的规定很明确，其将“销售金额五万元以上不满二十万元”作为对生产行为和销售行为的共同要求，生产、销售或既生产又销售的行为都以“销售金额”作为定罪量刑的依据。根据两高2001年《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定，“销售金额”是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。笔者以为，上述的规定体现了如下的立法原意：既然生产、销售伪劣产品罪侵犯的客体是市场经济秩序，那么，不进入市场的伪劣产品是无法构成该罪的。换句话说，单纯生产伪劣产品的行为人必须以销售为目的才构罪，其他如自用、显摆等目的实施生产的行为均不构罪。刑法正是基于此才将销售金额而非货值金额作为生产伪劣产品的认定标准。因此，单纯生产伪劣产品的法律适用不能脱离销售这一因素，在罪名上应认定为“生产、销售伪劣产品罪”为妥。对此，该解释的第二条第二款的规定“伪劣产品尚未销售…以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”也提供了有力的佐证。

诚然，上述的操作方式有违选择性罪名 “所有的选择项均能单独适用”的适用原则，有学者意图通过分解罪名 或删减罪名 的方法解决这个问题。对此笔者认为是个立法问题。在司法层面，只能根据现有的法律规定采用最符合立法者原意的方法加以适用。

二、生产、销售伪劣产品罪未完成形态的司法认定问题

生产者、销售者既然以伪劣产品的销售作为最终的犯罪目的，伪劣产品的销售与否成为区分行为人犯罪是否得逞的标志，这点当无疑问，司法解释也予以肯定 。问题是，如何判断伪劣产品是否销售？这实际上涉及司法者对“销售”这一概念的理解问题。

综观我国刑法罪名，与销售相关的名词还有出售和贩卖。根据《现代汉语辞典》，销售指“卖出（商品）”，出售指“卖”，贩卖指“商人买进货物再卖出以获取利润”。显然，销售与出售是同义词，这一点也得到前述两高关于 “销售金额”定义司法解释的证明。而贩卖不仅包括卖还包括买的行为，这意味着认定销售行为的着手和实行终了与贩卖行为存在本质上的区别。

通说认为，认定贩卖毒品罪着手的标志是为了卖而联系买主或联系卖主，而认定贩卖毒品罪既未遂的标准是毒品是否进入交易环节 。因此，以卖为目的的购买行为、以卖为目的将毒品携带至交易地点等行为，一旦成功都应视为犯罪既遂，此为“交易说”标准。而对于销售行为，由于其外延不包括“购买”这一环节，则应采用更加严格的“转移说”标准。具体就生产、销售伪劣产品罪而言，开动机器应视为生产行为着手的标志，此前的购买机器、寻找场所、添置原材料、招聘工人等行为应视为犯罪预备，而单纯的生产伪劣产品的行为因产品尚未销售则一定是犯罪未遂；购买、签约、存储、运输、盘点、整理、结算伪劣产品的行为应视为销售行为着手的标志，犯罪是否得逞应以货物是否向下家转移为标志，更进一步说，笔者认为可以采用货物脱离行为人的控制向买家流转为标志。依此，司法实践常见的运输假烟案件，笔者以为若能证明货物的流向是买家，则视为该货物已脱离卖家的控制而认定为犯罪既遂。反之，若该货物出于其他原因如转移赃物等目的而运输，则尚未脱离卖家的控制，应视为尚未销售。

实践中有人提出了辨别产品是否已销售的另一认定标准——“入市说”，其认为：就社会危害性而言，司法者一般会将未售出的商品依法扣押并销毁，防止其流入市场，如果将此类未售出的商品认为是犯罪既遂，显然无法体现行为社会危害性与刑事责任之间的平衡 。笔者以为，此标准一则可能产生歧义（如何界定市场的范围可能见仁见智），二则存在取证困难等司法难题，最为关键的是，入市并非是行为人意图实现的犯罪目的。因此，笔者认为还是采用转移说作为认定该罪既未遂的标准为妥。

三、生产、销售伪劣产品同时触犯其他罪名的适用法律问题

2001年两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这里的“侵犯知识产权犯罪”，实践中较为常见的是假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪。笔者结合法律和相关司法解释的规定，在不考虑销售金额、非法经营数额差别的情况下，针对不同犯罪金额适用何罪名，制作以下表格（处罚较重的以*表示）：

罪名   犯罪数额

生产、销售伪劣产品 假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品、非法经营

5万-20万元 *

15万-20万元（未遂） *

20万-25万元 *

25万元-50万元 *

50万元-200万元 *

200万元以上 *

从上述表格可以看出，由于法律、司法解释将四个罪的量刑档次规定得较为琐碎，不但容易出现适用错误，同时还可能在共同犯罪中出现“同案不同罪”的佯缪。例如，甲销售伪劣卷烟一段时间后，乙参与了进来，最终查获甲的犯罪金额为75万元，乙的犯罪金额为49万元，依据上表，则甲应认定为销售伪劣产品罪，乙就可能认定为非法经营罪。司法实践中有人认为，这容易出现同案不同判、同事实不同司法结果的现象，既不利于司法公信力的建立，又不利于有效地打击刑事犯罪 。笔者以为，共同犯罪并不意味着全案只能认定为一个罪名，即使甲和乙分别认定为两个罪名，但仍是建立在其重合部分定一个罪名的基础上，认定共同犯罪是否成立以共同的犯罪事实为标准，共犯人可以成立不同的犯罪 。因此，出现“同案不同罪”的现象是可以接受的。

实践中还需特别注意的一个问题是，在产品部分已销售部分未销售的情况下，不同罪名对于犯罪金额的处理是不同的。例如，甲销售某品牌假烟，其中销售金额为80万元，未销售货值金额为30万元，依据上表，则甲应认定为销售伪劣产品罪。根据2010年两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚”的规定，甲的销售金额不能累计计算，只能认定其中处罚较重的部分即已销售部分，最终认定为80万元；乙也销售某品牌假烟，其中销售金额为10万元，未销售但已加贴商标的卷烟为5万元，依据上表，则乙应认定为销售假冒注册商标的商品罪。根据两高2011《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“七、关于尚未附着或者尚未完全附着假冒注册商标标识的侵权产品价值是否计入非法经营数额的问题：在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。”因此，乙的销售金额应累计计算，即已销售部分金额加上未销售部分金额，最终认定为15万元。

四、涉烟生产、销售伪劣产品案中，机械设备是否应计入销售金额的问题

2010年两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，“生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。”同时第九条规定，“本解释所称‘烟草专卖品’，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。”据此在司法实践中，存在将现场查扣的用于生产的烟草机械设备计入销售金额的做法。由于该机械设备的估价动辄几十万元，行为人因此承担了更重的刑罚。

笔者以为，烟草专用机械是生产、销售伪劣产品案的作案工具，不是生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象，不能将其价值计入销售金额，否则将导致“行为人因生产、销售烟草专用机械而被认定为生产、销售伪劣产品罪”这一荒谬的结论。至于上述司法解释的适用范围，笔者以为只能适用于该解释第一条第五款的非法经营罪，即行为人因为非法经营烟草专用机械的行为而构成了非法经营罪。