在工程建设领域，挂靠经营的情况十分普遍。一人（或一个单位）常同时挂靠多个单位，然后以多个单位的名义参加某一工程的投标。表面上，这几个单位都是独立的投标人，实际上，这几个单位都是由一人（或一个单位）在幕后操控，实践中称其为“围标”。如果被挂靠单位明知挂靠者参与“围标”而积极配合的，其行为应具有“串通性”，挂靠者与被挂靠者均应作为串通投标认定，这在实务中并没有分歧。但在被挂靠的单位不知情或者没有证据证明被挂靠单位知情的情况下，单个的行为人利用掌控的多个单位参与围标，能否作串通投标罪的认定？例如，姚某，系某市装潢公司的总经理（姚某个人控股公司）。2005年7月，某大厦装潢工程对外招标。姚某明知自己的公司不符合招标所需资质，就先后找到三家大型装潢公司，希望通过挂靠“借壳”竞标，承诺中标后向被挂靠单位缴纳一定比例的“管理费”。得到三家公司应允后，姚某用掌控的三家公司进行围标（被挂靠单位并不知道姚同时用三家公司“竞标”），后其中一家公司顺利中标。案发后，对姚同时用三家公司的名义投标，能否认定为“串通”投标，处理时形成了两种不同意见。否定的观点认为，形式上用三家公司投标，实质上是一人投标，不存在与他人“串通”，故不能认定为串通投标。对此，理论上也曾有观点分析认为，“如果行为人未经同意而擅用他人名义甚至伪造相关证明文件参加投标的，即便行为人可能因假冒多人进行投标而垄断了整个投标活动，但因为名义上的多个投标人实际上只是行为人一人，不具备两个以上主体勾结串联的情况，不能认定为串通投标行为。如果因行为人擅自以他人名义投标或者以串通以外的其他方式骗取中标而造成严重危害达到犯罪程度的，可以考虑按照合同诈骗罪或非法经营罪进行处理。”肯定的观点认为，一人控制几家公司投标，比与他人的串通更为严重，举轻以明重，当然构成“串通”投标。司法实务中，一些地方通过相关司法文件将此种情况作为串通投标的形式，如福建省高级人民法院、检察院、公安厅2007年制定的《办理串通投标犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定，采取挂靠、盗用等非法手段，以多个投标人名义进行围标的，按刑法第223条第1款串通投标罪的规定处罚。

笔者认为，肯定说的观点是可取的。首先，此种情况追究刑事责任有一定的法律依据。《招标投标法》第54条规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”此种情况无疑属于“以他人名义投标”的弄虚作假行为。其次，“串通”行为虽然以参与投标的数个投标人共同实施为前提，但“串通”的实质就是数个投标人通过谋划，形成了统一的意志，形式上的数个招标人成为事实上的一个招标人，限制或者失去了招标投标的竞争性。形成统一意志的过程可能是多种多样的。有的行为人本身就实际控制有两家以上的投标企业，如本人控股或者通过其亲属控股两家以上的公司，或者一些企业集团下属有众多子公司、孙公司，投标时，集团系统内数家符合招标条件的企业共同参加投标，由于他们在人员和股权控制上的关联关系，真正决定、影响投标报价的人就是数家公司的实际控制人，控制人的意志使参与投标的公司在事实上形成竞标默契；也有的行为人采取威胁的手段，迫使其他投标人服从自己的意志；还有的行为人通过欺骗的方式，将自己的意志作用于其他参与投标公司。刑法所应关注的是数个投标人之间是否存在“串通”而使招投标失去竞争性，而不在于数个投标人是否被一人控制或者如何控制。换句话说，尽管一个人（或者一家单位）可以用各种方式同时操控几家公司，但对于招标人或者其他投标人而言，这几家公司都是形式上的独立投标人，当行为人将自己意志同时作用于几家参与投标的单位后，也就形成了刑法上的“串通”之意，导致招投标失去了竞争性。只是控制方式不同，承担刑事责任的范围不一样。在其他公司不知情的情况下，行为人利用掌控的数家公司围标，应由利用者直接承担串通投标罪的刑事责任。应当指出，主张此种情况可以合同诈骗罪定罪的观点，颇为牵强。合同诈骗罪系出于非法占有的目的，骗取受害人的财物。控制几家公司围标，其目的是为了中标，而非直接骗取财物，与合同诈骗罪的特征不符。

【作者简介】

孙国祥，单位为南京大学法学院。