刑法理论上一般认为，串通投标罪是一种典型的必要共同犯罪，即只有两个以上的主体，即投标人相互串通报价，或者招标人和投标人串通投标，共同实施犯罪才能完成。笔者认为，串通投标罪未必是必要共同犯罪。如前所述，在一个人（或者一个单位）操控不知情的多家公司围标时，可能只有一个人（或者一个单位）构成串通投标罪。不过，大多数情况下，串通投标罪确实是以共同犯罪形式出现的。构成共同犯罪的情况下，本罪是否适用刑法总则关于共同犯罪的规定？实务中存在着分歧。例如，A公司在参与路政工程的招标过程中，为了能够顺利中标，找到参与竞标的B、C、D三家公司，拉拢他们串通报价，约定A公司中标后给每家公司30万元的“补贴”。三家公司应允并按照A公司的要求制作了标书。后A公司顺利中标。此案中，A、B、C、D四家公司构成串通投标的共同犯罪，对此没有异议。但在共同犯罪中，能否适用刑法总则规定，作主从犯的划分，承担轻重不同的刑事责任，处理时有争议。一种观点认为，由于串通投标是必要共犯，对其定罪量刑只需要按照刑法分则的规定处理即可，不能适用刑法总则的规定，也就是不应区分主从犯。另一种观点认为，此案中，A公司所起的作用明显高于其他三家公司，对A公司应作为主犯认定，其他三家公司应作为从犯处理。理论界对此也有分歧，有观点认为，对串通投标罪“进行处罚时，只能根据法定刑幅度和量刑情节定罪量刑，不能适用对共同犯罪量刑的有关规定”。但也有观点认为，串通投标罪虽然是必要共犯，但“如何确定各自在共同犯罪中的地位、作用、应负的责任，要根据案件的具体情况，依据刑法总则关于共同犯罪的处罚原则处罚”。

笔者认为，在共同犯罪的情况下，串通投标行为可以认定为刑法中的对合犯。但对合犯是否作刑法总则中的共同犯罪认定，应区别对待。理论上，有学者将对合犯区分为纵向的对合犯和横向的对合犯。认为纵向的对合犯，对合双方的行为具有逻辑上的先后顺序，如买卖性质的对合犯。横向的对合犯，是指对合双方的行为是一致的，行为之间不存在逻辑上的先后关系。借助于这一分类，笔者认为，作为具有纵向对合犯性质的招标人与投标人串通投标行为，无须作共同犯罪的认定。因为我国刑法中共同犯罪人分类的基本依据是各共同犯罪人在共同犯罪中的作用，而实行行为是判断共犯作用的重要内容。在刑法将双方相对向的行为都作为该罪的实行行为认定时，至少在犯罪的客观方面，对合行为是可以作等值评价的，因此，不必作共同犯罪的认定，按照各自所实行的行为及情节定罪处罚即可。而对投标人与投标人之间的横向串通行为，可以作共同犯罪的认定。因为这种情况下，双方行为的方向是一致的，在这过程中，实行行为对结果发生的原因力、主观恶性程度都可能存在着差异。例如，通过挂靠串通投标的场合，被挂靠单位明知挂靠者串通投标而接受其挂靠，为挂靠者实行串通投标犯罪提供便利条件的，可以按共同犯罪处理，但就责任而言，显然挂靠者为重，被挂靠者可构成从犯，依据刑法总则的规定予以从轻、减轻或者免除处罚。

【作者简介】

孙国祥，单位为南京大学法学院。