新中国法律明确将强迫他人吸毒罪规定为犯罪行为，是1990年的《关于禁毒的决定》（以下简称《决定》），《决定》第7条第2款规定：“强迫他人吸食、注射毒品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”1997年《刑法》直接将该罪名吸收进了刑法典，并将之规定在《刑法》第353条第2款：“强迫他人吸食、注射毒品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”作为一个新出现的罪名，该罪名也经历了数十年的实践检验，学界及实践界虽然对该罪名也展开过研究，但是对于一些争议较大的问题，至今未能达成共识，本文将对强迫他人吸毒罪中的争议问题进行梳理，并提出自己的观点，希望能为理论及实践部门提供一定的助益。
一、强迫他人吸毒罪的行为方式
强迫他人吸毒罪的客观方面主要表现为违背他人意志，使用暴力、胁迫和其他方法，迫使他人吸食、注射毒品的行为。按照这个定义，似乎很明确地将本罪的行为方式限定为“强迫”，而强迫的具体表现就是使用暴力、胁迫或者其他方法迫使他人吸食、注射毒品。但正如有论者所指出的那样，法律用语不能充分表达立法意图，法律用语与法律精神不尽一致的现象，在任何法律中都不可避免，这并非法律的原因，而是语言的原因或对语言有不同理解的原因。{1}而且，语言本身的复杂性，也必然导致人们对同一个法律用语有不同的理解和阐释。“强迫”一词本身在刑法学中就是一个外延非常宽泛的概念，因为不同的强迫程度，可能造成不同的结果，直至影响行为的法律性质。这在日本刑法中表现的最为明显，即因为行为主体采用暴力的程度不同，行为可能分别符合强迫罪、强盗罪等具体犯罪的构成要件，从而影响行为的性质。同样地，在我们国家刑法中，强迫的限度也是决定行为性质的重要因素，因此，正确地理解强迫他人吸毒罪中强迫的概念及强度，是正确认定本罪的基础。
一般来讲，作为本罪客观方面的“强迫”，有以下几个问题需探究：强迫的方式、手段以及强迫的强度等。
（一）强迫的方式
在通常情况下，强迫都是表现为逼迫被害人自己吸毒，这可以称之为间接强迫；在少数情况下，强迫亦可表现为行为人自己动手，把毒品送进被害人体内。比如强行给被害人注射吗啡等毒品，或者在锡箔上点燃海洛因以后，强行让被害人嗅吸，等等，这可以称之为直接强迫。从二者的表现方式来看，直接强迫的社会危害性更大，在量刑时必须予以充分的注意。
（二）关于强迫的手段
我国刑法分则中有许多犯罪均涉及强迫，其中一类犯罪是直接用强迫的措辞，比如刑法第226条的强迫交易罪，第358条的强迫卖淫罪，还有353条规定的强迫他人吸毒罪；另一类犯罪是刑法条文虽然没有明确说明强迫的行为方式，但是罪名的成立却必须要有行为人的强迫行为，否则就可能直接影响罪名的成立，如刑法第236条规定的强奸罪，刑法第263条规定的抢劫罪。可见，刑法中涉及强迫的行为方式的罪名还是比较多的。一般而言，构成强迫的主要有以下三种手段：暴力、胁迫或者其他方式：
一是暴力。暴力，是指对被害人身体进行强制和打击，如捆绑、殴打、伤害、拘禁等足以危及人身安全的强制手段，使他人不敢反抗或不能反抗，从而迫使其吸毒；暴力手段一般会造成被害人丧失反抗能力，导致其不能反抗。暴力手段也可能造成被害人的恐惧，导致其不敢反抗。在所有涉及强迫的犯罪中，对暴力的要求基本上是一致的，但是对于暴力的程度和后果的要求则是有着本质的区别。以抢劫罪为代表的一类犯罪，根据法条的明文规定，对暴力的程度和后果是不加限制的，甚至连造成被害人重伤或者死亡的暴力，也包括在内，不需要另外定故意伤害罪或者故意杀人罪，这是因为该类犯罪的法定刑足以实现对该重伤或者死亡的结果的处罚；而其余的强迫犯罪，则由于没有法条的明文规定，而且其法定刑的配置明显不足以处罚致人重伤或者死亡的结果，所以暴力就只能以轻微伤害为限。如果造成被害人重伤或者死亡的结果的，就需要另外再定伤害罪或者杀人罪，即在此情况下暴力不能涵盖造成被害人重伤或者死亡的情况。可见，以强迫作为犯罪手段的犯罪行为，其主体犯罪的性质及后果（刑罚的配置）等直接决定了暴力的强度。
二是胁迫。胁迫是指对被害人的人身、财产和名誉等进行损害相威胁，使被害人不敢反抗，迫使其吸毒；对于胁迫的对象、内容、强度等，存在各种争议，有论者将胁迫的程度进行了相当宽泛的认定，如“所谓胁迫，是指足以使一般人恐惧的危害相通告，对方要认识到有这种通告存在，但不以其实际上产生恐惧为必要。判断是胁迫还是未达到胁迫程度而只不过是使人讨厌的行为，应当考虑通告的内容、对方的性别、年龄、周围的状况等因素。根据判例的解释，尖锐对立的双方中的一方给另一方邮寄明信片，尽管对方没有遭受火灾却写上‘对您遭遇火灾深表同情’，这就属于足以使一般人产生恐惧的胁迫行为。”{2}这一论断认为，胁迫的成立并不要求对方实际上产生恐惧为必要，而且对于恶害的内容、社会危害的相当性等，均未提出明确的要求。
笔者认为，这里的胁迫应当有其特定的内涵，即行为人所提出的加害内容应限定于特定种类的胁迫，或者是要求被害人基于恐惧心理实施一定的作为或者不作为，只有达到这个程度，才能称之为本罪客观方面的“胁迫行为”。而且就胁迫的范围而言，其范围亦必须限定为对方本人以及与对方有密切关系的人，对与被胁迫人无特定关系的人，不能成为胁迫的对象内容。
胁迫中所通告的恶害必须是行为人可以左右的，即行为人可以决定是否实现恶害的内容。因为只有这样，才足以使被害人产生恐惧心理，如果行为人所提出的害恶内容是行为人根本无法控制的，而且恶害内容无法实现的事实是一个正常的社会普遍人均可认识的，则不能认定为胁迫。应当注意的是，如果行为人所告知的恶害是由第三者实现时，并使被害人知道行为人居于对第三者的行为能产生影响的地位，就应当认为是胁迫，至于行为人实际上能否居于这种地位则不影响胁迫的成立（间接胁迫）。如果行为人所告知的恶害并不是行为人可以左右的，则不构成胁迫，只能认为是警告。例如，说对方将遭遇雷击等，就不能算是胁迫。{3}
胁迫中所通告的恶害必须足以使对方产生恐惧心理为必要。是否足以使对方产生恐惧心理，并不是一个简单的判断，而应当根据通告的内容与周围的情况进行判断。一般来讲，以下几种情形可认定足以致对方产生恐惧心理：（1）行为既足以使一般人产生恐惧心理，事实上也使被害人产生了恐惧心理；（2）行为足以使一般人产生恐惧心理，但事实上没有使被害人产生恐惧心理。这种情形应当认定为胁迫，但是，如果被害人不是因为该胁迫，而是出于同情等而履行一定的行为的，则不宜认定为胁迫对其产生心理影响，而否认胁迫的成立；（3）行为不足以使一般人产生恐惧心理，但事实上使被害人产生恐惧心理。对这种情况，一般不能认定为胁迫，但是，如果行为人事先对被害人的个人情况进行了调查，了解了被害人的特殊情况，并针对这一特点而专门提出该恶害的，则应当认为该恶害足以使行为人产生心理影响，承认胁迫的成立。
通告恶害的方法没有特别的限制。通常是语言与文字方法，但还包括以动作表示的方法以及其他使被害人能认识到告知内容的方法。通告不要求是明示的，默示方法也不妨害胁迫的成立。既可以是直接通告，也可以是通过第三者通告。以文字方法通告时，既可以是署真名，也可以是署假名或者不署名。
三是其他方法。其他方法，是指除了暴力、胁迫手段以外的，性质与暴力、胁迫手段相当，足以导致被害人不知反抗的一切手段。如利用或致使他人酒醉、昏迷、病重等状态，而使他人吸毒等。但是，这里的其他方法造成的结果，也必须限定在造成被害人重伤或者死亡结果以外。
（三）强迫的强度
强迫他人吸毒罪的强迫强度不能无限制地扩张，否则可能造成量刑上的明显不均衡。如行为人通过强迫的方式迫使他人吸食注射毒品，但行为的手段却造成了他人重伤或者死亡的结果，如果单纯按照强迫他人吸毒罪来定罪处罚，明显不协调。因为按照我国《刑法》第353条的规定，“强迫他人吸食、注射毒品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”其最高的法定刑也仅为十年有期徒刑，这对于那些主观恶性非常大的，造成他人吸毒死亡人员的处理明显畸轻，因为从强迫他人吸毒罪客观的社会效果看，类似于慢性杀人行为，而其行为方式造成他人死亡则属于直接的杀人行为，即其手段行为已经造成了他人死亡的社会后果，如果不对强迫的强度进行限制，则可能会轻纵一部分犯罪人。
二、强迫他人吸毒罪中的“他人”的理解
教唆、引诱、欺骗他人吸毒罪，均以行为人具有一定的意志自由为前提，即被害人必须能够认识行为人让其从事一定行为的性质，虽然不要求行为人明确知道吸毒的行为及其后果，但是，至少行为人所让其做的事情的外在性质，被害人还是有认识的，被害人必须出于对行为人的教唆、引诱、欺骗而从事一定的行为，这些均要求被害人出于认识错误而产生一定的行为意思，如果被害人没有认识能力，没有意志自由，则教唆、引诱、欺骗的行为方式也就无从认定，在这种情况下，笔者认为，应当将行为人教唆、引诱、欺骗未满14周岁的未成年人、精神病患者等吸毒的行为，直接认定为强迫他人吸毒罪，这样能够更好地实现刑罚与行为的社会危害性相一致。{4}当然由于14周岁以下的未成年人可能具备一定的认识能力，因此，如何对未成年人的年龄作一限定也是学界争论的焦点。
被害人的认识能力也是相当复杂的、但又必须给予正确认定的概念，否则，就无法正确判断被害人是否存在认识能力。被害人的认识能力不能单纯依靠固定模式来判断，而要采用客观标准，即从正常人的角度来看被害人所处的地位及其智力程度对于行为人所实施的欺诈行为有无认识能力，如果其本来就没有这样的认识可能，对于处分自己的权利没有了解能力，那么就不存在所谓的陷入认识错误、处分自己财物的问题。正如有学者在论述诈欺罪（即中国刑法中的诈骗罪）时所指出的那样：“完全缺乏处分财产的意思的幼儿和高度的精神病人等，不能说会作出财产性处分行为，所以，欺骗这种人、夺取其财物的行为，构成盗窃罪。为了能够说存在处分财产的意思，需要处分行为人自己了解其处分行为的意义。”{5}
被害人的认识能力所涉及认识内容应该限定在被害人对自己行为的社会意义具有认识的基础上，质言之，被害人能了解行为人所编造的虚假事实，并且对于自己的处分行为具有认识，而且对虚假事实与处分行为之间的因果关系能够认识，在自己的错误认识下，处分自己的权利，如果欠缺上述内容的认识能力，那么被害人就属于典型的欠缺认识能力，其所作出的行为可能就会受到一定的影响。
而在个人作为被害人的场合，只要被害人具备相应的认识能力，并在该认识下作出正确的承诺即可。对于被害人的承诺行为的有效年龄，我国的澳门地区刑法典对之作出了明确规定，如该刑法典的第37条第3款规定：“同意之人必须满十四岁，且在表示同意时具有评价同意之意义及可及范围之必要辨别能力者，同意方生效力。{6}如果行为人要具备基本的承诺能力，那么其必须首先具备认识能力，即正确认识自己行为性质的能力，以上的规定，我们毋宁将之看成是关于被害人认识能力的规定。
而我国在“排除社会危害性行为”中对相关被害人的承诺能力或者认识能力并没有涉及。这样关于被害人认识能力的问题，在刑事法的角度就很难找到一个合适的规范标准。但根据法规范的统一性原理，我们认为，被害人的认识能力完全可以从民法的角度找到其规范的标准。根据《中华人民共和国民法通则》第12条和第13条分别规定：“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”{7}不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”第13条规定：“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”“不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”由这些相关规定可以知道，被害人的认识能力应当参照其基本的民事行为能力，因为在涉及到的诈骗罪、欺骗他人吸毒罪等犯罪中，被害人所承诺的均是行为人对其基本的财产权、健康权等的侵害行为，这些承诺行为均建立在被害人对这些基本的民事行为的错误认识基础上，因此，参照这一民事法上规定的认识能力标准是完全合理的，即对于10周岁以下的未成年人及不能辨认自己行为的精神病人，一概否认其具有相应的认识能力，对于10周岁以上不满18周岁的未成年人及不能完全辨认自己行为的精神病人的认识能力则存有疑问，笔者认为，对于这一群体的认识能力，可以参照正常的社会观念上的普通人对相应的行为的认识能力来认定其有无认识能力。但对于14周岁以下的未成年人，对于损害其较大利益的侵害行为，笔者更加倾向于认定其为无认识能力。[1]这也是出于保护未成年人的刑事政策上的考虑。
三、强迫他人吸毒致人重伤或者死亡行为的认定
如果行为人以强迫他人吸毒为手段，企图致他人重伤或者杀死他人的，应以故意伤害罪或者故意杀人罪论处，因为在这种情况下，使人吸毒，只不过是犯罪的手段而已。
如果行为人强迫他人吸毒，所采取的手段导致他人重伤或者死亡的，应当区别情况，如果行为人具有故意的，应分别认定为故意伤害罪或者故意杀人罪；如果行为人仅具有过失的，则分别认定为过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪。有论者指出：“如果所采取的暴力手段导致被害人重伤或者死亡的，应当分别认定本罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，实行数罪并罚。”{7}笔者认为，这一观点值得商榷，因为以上所列举的情形，实际上就是一个牵连犯，使用暴力的行为是强迫他人吸毒的手段行为，强迫他人吸毒是暴力行为的目的行为，这样的构造完全符合牵连犯的行为构造，如此一来，在手段行为也构成犯罪的情况下，按照牵连犯的处理原则，从一重处断即可。因此，“行为人对重伤或死亡采取的是一种放任的心理态度，应当按照故意杀人罪或者故意伤害罪从重处罚。”{8}
被害人吸食毒品后，因中毒而导致重伤或者死亡的，在这种情况下，应当结合行为人的常识和行为人为被害人使用的毒品的剂量来进行综合分析。如果行为人具备丰富的毒品知识，并且为被害人使用了超量的毒品的，行为人能够认识到该吸食行为的危险性，却采取放任态度的，应当认为是属于间接故意的杀人或者伤害行为，而直接认定为故意杀人罪或者故意伤害罪；如果是常量的毒品，行为人仅仅对强迫他人吸毒的行为是故意的，对于该毒品导致他人重伤或者死亡没有预见可能性的，则只能以强迫他人吸毒罪从重处罚；如果行为人具有丰富的毒品知识，并且其强迫他人使用的是常量的毒品，行为人仅仅对强迫他人吸毒的行为是故意的，对于该毒品导致他人重伤或者死亡应当预见，而没有预见，或者轻信能够避免造成他人重伤或者死亡结果，并且对于吸毒的危险性有认识的，应当认定为过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪；如果行为人不具有丰富的毒品知识，并且其强迫他人使用的是常量的毒品，行为人仅仅对强迫他人吸毒的行为是故意的，对于该毒品导致他人重伤或者死亡的危险没有预见，也没有预见的可能性的，则只能以强迫他人吸毒罪从重处罚。
四、强迫他人吸毒罪能否包含欺骗他人吸毒罪
在引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪中，欺骗是与引诱、教唆相并列的行为方式。但笔者认为，引诱、教唆他人吸毒与欺骗他人吸毒的行为在性质上有本质的区别，欺骗他人吸毒与强迫他人吸毒在本质上是一致的，欺骗他人吸毒的行为应归人强迫他人吸毒罪。
所谓引诱和教唆他人吸毒都属于在他人本无吸食、注射毒品意愿的情况下，通过向他人宣扬吸食、注射毒品后的感受、传授或示范吸毒方法、技巧以及利用金钱、物质等进行诱惑的方法，引起他人产生吸食、注射毒品的意愿或欲望的行为。所谓欺骗他人吸毒，是指隐瞒真相或制造假象，使他人吸食、注射毒品的行为。例如，将毒品夹在香烟中以敬烟为名使人吸毒；在食品、饮料中掺入毒品出售给他人食用。所谓强迫他人吸毒罪，是指以暴力、胁迫或其他手段，迫使他人吸食、注射毒品的行为。该罪的本质在于行为人公然违背被害人的意志迫使其吸食、注射毒品。本罪的行为由手段行为与目的行为两部分组成。
明确了引诱、教唆、欺骗与强迫的各自含义后，我们应该可以发现欺骗他人吸食毒品在本质上更接近于强迫他人吸食毒品。因为在引诱和教唆这两种方式中，被引诱、教唆的对象是否吸食、注射毒品，还存在一个自我选择的问题。如果他选择了吸食、注射毒品，最终陷入“魔窟”不能自拔，对此，除了引诱、教唆者负有不可推卸的责任外，被害人自身或其监护人（针对无责任能力者而言）也存在一定的过错。而在欺骗这种行为方式中，不论欺骗的方式如何，其都有一个共同的特点即都使他人产生错觉、从而不自愿地染上毒瘾。
如果他人事先知道事情的真相，就不会吸食、注射毒品。因此被害人根本无选择的余地，吸食、注射毒品的行为是违背其意愿的。而这一点恰恰是强迫他人吸毒罪的本质。在理论界有学者主张强迫他人吸毒罪的强迫还包括药物强迫，即行为人掩饰毒品这一事实，使他人在全然不知的情况下吸食、注射了毒品。如将毒品混在食品或一般药品中令他人服用，致使他人对毒品产生了依赖而成瘾，最后不得已走上了吸食、注射毒品的道路。{9}
为了说明欺骗他人吸毒的行为应归人强迫他人吸毒罪，我们还可以将强迫他人吸毒罪与强奸罪做一个简单的比较。所谓强奸罪，是指违背女性的意愿，以暴力、胁迫或其他手段强行与妇女性交或明知是不满十四周岁的幼女而与之性交的行为。强奸罪的本质也在于行为违背被害人的意愿（在奸淫幼女的行为中，不论行为人的手段如何，立法者推定奸淫行为均违背幼女的意愿）。根据强奸对象和手段的不同，强奸的行为可分为两种：强奸妇女和奸淫幼女。其中强奸妇女的行为也是手段行为和目的行为两部分组成。手段也是暴力、胁迫或其他方法。手段行为的作用也是使被害人陷于不敢反抗、不能反抗或不知反抗的境地。对强奸妇女手段行为之一的“其他方法”的理解，刑法学界无一例外地认为包括冒充被害妇女丈夫、恋人，假冒治病或利用封建迷信等欺骗方法。在强奸罪中，欺骗的方法之所以能成为本罪的手段，根本原因在于行为人通过欺骗方式而实施的奸淫行为违背了被害人的意愿，符合强奸罪的本质。既然在强奸罪中欺骗是与暴力、胁迫并列的手段，在类似的强迫他人吸毒罪中，自然也应成为强迫的一种方式。{10}
可见，欺骗他人吸毒罪必须以行为人具备一定的意志自由为前提，欠缺相应的意志自由，欺骗行为也就无从谈起，这也是刑法立法中关于诈骗及欺骗类犯罪的本质所在，在行为人欠缺认识的能力及认识可能性之后，根据行为的社会危害性，一般均作为强迫来处理，这完全符合刑法的立法目的，更能体现刑法的罪刑均衡原则。
总之，强迫他人吸毒罪是一个争议较大的罪名，在司法实践中，我们必须对该罪的构成要件进行全面的研究，只有对构成要件的确切含义、行为方式的外延等作出正确的认定，才能正确地适用法律，从而为司法实践提供一定的帮助。
【作者简介】
张洪成，单位为安徽财经大学。
【注释】
[1]有关被害人承诺的年龄，有学者从刑法关于特殊犯罪的形式责任年龄出发，并结合民法的相关规定，认为，作为被害人，对于自身的重要人身权利的认识年龄为14周岁，因为对于重要的人身权利，14周岁的未成年人具有了完全的认识，而且这种权利仅限于生命权、身体健康权等一些重要的人身权利，而其他的人身权利和民主权利还应当以刑法中的16周岁为准。参见徐岱、凌萍萍：《被害人承诺之刑法评价》，载《吉林大学社会科学学报》,2006年第6期。但笔者认为，这其实是本末倒置了，因为正是出于对未成年人的全面保护，才应该将被害人的认识能力的标准定为对生命权、健康权的认识能力的年龄等于或者高于对财产权的认识年龄。
【参考文献】
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