摘要：《刑法》第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪，是指违反国家毒品管理法律、法规，走私、运输、制造毒品的行为。从这四种行为的外观形式看，它们在时间上都有一定的延续过程，存在有很多彼此独立又相互联系的阶段。因此，这四种行为均须以实行为达到一定程度才构成既遂，到底这些行为发展到何种程度才构成既遂，要视具体情况而定。

由于受国际毒品犯罪的影响，我国的毒品犯罪近年来一直呈上升趋势，打击、预防毒品犯罪成为我国立法、司法部门非常重要的任务。因为刑法第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的社会危害性很大，所以，有的司法实务部门在处理该类犯罪案件时，往往本着“对毒品犯罪打击要从严”的指导思想，偏面理解刑法第347条第1款“无论数量多少，都应当追究刑事责任”的规定，认为该罪在定罪上标准要放宽，在犯罪停止形态上只有既遂一种形态，根本没有未遂形态。笔者认为这种作法不妥，违背了该罪作为行为犯的既遂标准，以及刑法的公平正义原则，不符合刑法的基本理论。为了纠正实践中的这种错误作法，本文专就走私、贩卖、运输、制造毒品罪的既遂和未遂形态谈点自己的看法。

一、走私毒品罪的既遂和未遂形态                  

走私毒品罪，是指行为人明知是毒品而非法运输、携带、邮寄该毒品进出国边境，违反海关监管的行为。由于《海关法》规定走私犯罪应有牟取非法利润的犯罪目的，而毒品犯罪的目的往往是为牟取暴利，因此，有的学者主张应以牟利目的是否得逞作为走私毒品罪的既遂、未遂标准。笔者认为这种划分标准有失公正。首先，我国1997年刑法并未规定走私毒品罪应以牟利为目的的作为其法定构成要件，海关法关于走私犯罪的规定已与新刑法不相符，按照法的效力学说，旧法与新法相违背时，应适用新法，因此是否以牟利为目的不是该罪的法定构成要件，走私毒品的牟取得逞与否当然也不是该罪划分既遂、未遂的标准。其次，现实生活中确实存在着不以牟利为目的的走私毒品犯罪行为。如境外有人趁来我国观光之机，携带毒品入境，供自己或亲属吸食。如果对这种情况按“是否牟利”的学说则无法定罪，显然与刑法第347条相违背，因此不能采用该理论。

笔者认为，走私毒品罪不论有无牟利目的，其主要动机在于逃避海关监管，其侵犯的客体是国家的海关监管制度，因此是否越过国边境应是该罪既遂、未遂的划分标准。此外，还应当根据走私的具体行为方式不同，对既遂、未遂标准作进一步细化。具体而言，对于运输、携带毒品进出境的行为，原则上可以把走私毒品通过国边境并摆脱海关边境监管作为既遂与未遂的划分界限。进一步讲，携带、运输毒品过境方式又可分为通关和绕关的方式。所谓通关是指采取欺骗、谎报等方式将毒品通过海关检验，进出国边境的行为；所谓绕关是指采取不通过海关，绕开海关检查，进出国边境的行为。其二者的既、未遂标准又有所区别。携带、运输毒品采取通关（瞒关）方式走私的，应以通过验关为既遂；携带、运输毒品采取绕关方式走私的，应以所走私的毒品跨过国边境线为既遂。至于通过邮寄行为走私的，则应根据毒品本身的特性，应以邮件通过海关为既遂。之所以作如此划分，是因为根据走私的行为方式，其逃避海关监管的时间、程度稍稍有所差别。

另外，《最高法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的解释》中指出走私毒品还包括“直接向走私人非法收购走私进口的毒品，或者在内海、领海收购、贩卖毒品的，以走私毒品罪论处”。1997年刑法第155条也规定了间接走私行为：“在领海、内海运输、收购、贩卖走私物品，或直接向走私人购买走私物品，以走私罪论处”。根据解释和1997年刑法关于间接走私行为的规定，走私毒品行为作为走私罪的具体情形，当然也应当包括这种间接走私行为。对这种在领海、内海收购走私毒品的行为，其既遂、未遂的标准显然不能再适用“国边境说”。笔者认为，在此领域运输、收购、贩卖毒品的行为一旦实施，行为人走私毒品入境的目的即可得逞，故其属于举动犯形式而不存在未遂形态。

二、贩卖毒品罪的既遂和未遂形态

贩卖毒品罪，是指行为人违反国家关于毒品的规定，非法买卖毒品的行为。要分析该罪的既、未遂形态，须首先了解“贩卖”一词的含义。《辞海》规定，“贩”即买进，“卖”即出货，“贩卖”，即买进卖出之过程。从汉语言角度讲，该词组是个联合词组，而不是偏正词组，即买、卖是两个独立的行为，而不是仅指为卖而买。因此从形式上讲，贩卖的过程应当分以下几种情况：为卖出而买进；买进后再卖出；卖出自己所有的货；代为卖出他人所有的货。贩卖行为一般具有牟取非法利益的目的，但也不尽然，例如，为扰乱社会秩序，不惜赔本贩卖毒品，造成毒品流向社会。因此，我们不能以是否获利来区分本罪的既遂、未遂形态。到底贩卖行为发展到何种程序才构成既遂？学者们提出多种观点：有的主张“契约说”，即买、卖双方当事人就毒品交易事项达成一致，便构成既遂，而不管毒品是否交付；有的主张“转移说（即交付说），即须以毒品转手到买方手里方构成犯罪既遂。笔者对此问题主张“交付说”。主张“契约说”的学者认为，按照民法合同原理，一般是双方当事人就合同主要条款达成一致，合同便告成立。具体到“贩卖毒品行为”，也是一种契约民事行为，只不过是一种无效民事行为，因此，贩卖毒品行为亦应以买卖双方就买卖事项达成一致就构成本罪的既遂。但笔者认为，如果单纯考虑契约原理，而不强调犯罪的“得逞程度”，会造成打击面过宽的后果。比如，买卖毒品双方当事人刚就买卖事项达成一致，正准备分头去准备毒品货源和货物款，便被抓获，这种情形如果说构成犯罪既遂，无论从情理上还是从刑法公平上都难以服人。因此，笔者认为，对贩卖毒品行为应以毒品出手构成既遂，至于出手后能否收取货款、获得非法利益，不影响犯罪既遂的成立，因其已具有了使毒品非法流通到社会的现实危害性。另外，如贩卖行为人不知是假毒品而进行贩卖，应该是犯罪对象的不能，不论其是否将货物脱手，均构成犯罪未遂；如果明知是假毒品（一点毒品不含）而进行贩卖，则不再构成本罪，而构成诈骗罪。实践中，还有一种情形，既贩卖掺假毒品，有的学者主张对这种情形，只要确实含毒品成份即可以贩卖毒品罪定罪量刑，其理由是刑法第357条的规定，“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度计算”。笔者认为，这种看法有失偏颇。众所周知，正常吸食、注射的毒品纯度本来就不能太高，如果行为人在贩卖过程中，掺入他物的目的是为了合理地稀释，以便于他人吸食、注射，对这种情形应以贩卖毒品论，适用上述相关的既遂、未遂理论。如果行为人在贩卖中掺入他物的目的是为了诈骗，毒品含量极其微小，其掺假程度已使含有毒品的混合物不能吸食、注射，或者说吸食、注射后已无法达到吸毒的目的，则应以诈骗罪论处。

三、运输毒品罪的既遂和未遂形态

运输毒品罪，是指明知是毒品，而采用携带、邮寄利用他人或者使用交通工具等方法将毒品由一地运往另一地的行为（运输的空间范围须不超越国边境线，否则构成走私毒品行为，而不再属于运输行为）。运输方式则是多种多样的，如自身携带、利用、教唆他人携带、伪装后以合法形式交由交通部门托运或交邮电部门邮寄等。在运输毒品的既遂、未遂问题上，有的学者采用“起运说”，即认为毒品一经进入运输途中即为既遂，既使在运输途中被抓获也为既遂。实践中，有此法院在定罪量刑上也采取该学说。笔者认为该学说不甚合理，违反了犯罪停止形态的基本原理。犯罪既遂、未遂，如前所述，其划分标准是犯罪构成，即是否具备一套完整的犯罪构成要件，具备的是犯罪既遂，即犯罪得逞，不具备的是犯罪未遂，即犯罪未得逞。起运毒品只是运输毒品行为的起始点，一个完整的运输行为应该包括起运毒品、运输途中、到达目的地。按照“起运说”，实际是把运输毒品当作了举动犯，即毒品一起运，犯罪便得逞，这违背了运输毒品是行为犯的原理。笔者认为，运输毒品应以是否到达目的地为既遂、未遂的界限，因为只有到达目的地，运输行为完成，毒品具有流入社会的可能性，才确实达到了“运输行为得逞”的程度。毒品运输到达目的地，并要交付某一具体行为人的，即使在交接时被查获，也构成运输毒品既遂；毒品不须交付某一具体行为人，只要运达目的地即可的，到达目有地为犯罪既遂。反之，则为未遂。

四、制造毒品罪的既遂和未遂形态

制造毒品罪，是指违反国家毒品管理法规，对毒品原料加工、提炼、配制成为可供人吸食、注射等含毒物的行为。制造毒品的方式大致可概括为提炼、加工、配制、合成三类，即行为人从毒品原植物中进行提炼、加工、配制成原毒品，或用化学药品人工合成毒品。无论采取何种方式，只要行为已达终结，制造出了毒品（无论实际上造出多少，质量高底），使毒品具有危害社会的可能，均应当以制造毒品罪既遂论处。否则，由于原料、资金、设备、技术等意志以外的原因未制造成功便被查获的以未遂论。实践中，往往还会遇到这种情况，即犯罪行为人已经制造出一部分毒品，还有一些原料尚未制造完毕时，即被查获，对这种情况，笔者认为，如果制造的毒品按原材料折算已占相当大比例的，应按既遂论处。否则，按未遂论处。当然，该比例到底应达到多少，还须立法机关作出规定。