案情

2008年10月至2009年6月，A镇党委书记唐某分工联系独资企业甲公司。其间，甲公司以支付材料款、工程基建款、资金周转困难等为由向A镇政府求助，唐某分五次越权批准将镇财政资金共80万元借贷给甲公司，并约定按月利率5.213‰支付利息。甲公司未按期还款，A镇政府诉至法院。经法院主持调解，双方达成由甲公司偿还A镇政府借款本金80万元及利息的调解协议。之后，甲公司仍未履行还款义务，A镇政府申请执行。法院于2011年评估拍卖了甲公司所有的厂房、土地及机器设备，将所得款项960万元依法分配给了各申请执行人，A镇政府受偿383460元。

甲公司于2009年6月10日年检后，至今未进行年检，也未经营，但没有注销或宣告破产，有门卫室、配电房、钢棚等资，尚欠外债1000余万元。至2013年5月28日检察机关对唐某提起滥用职权罪公诉时，A镇政府还有借款本金456140元、利息182277.53元，合计638417.53元未收回。

分歧

本案在诉讼过程中，对唐某的行为定性构成滥用职权无异议，但确定造成的损失是否达到犯罪金额出现了分歧。

第一种意见认为，唐某的滥用职权行为所造成的损失未达到犯罪金额，其不构成滥用职权罪。因为：（1）唐某的滥用职权行为只致A镇政府财政资金80万元出借后，尚有456140元未收回，而甲公司未按约定履行合同并非唐某滥用职权行为的组成部分，按合同约定利率计算出的利息182277.53元是一种合同期待利益，不应计入唐某滥用职权行为的损失内。（2）本案案情并不具有最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》[下称《解释》] 第八条第二款规定的“经法定程序被宣告破产”、“债务人潜逃、去向不明”、“因行为人的责任超过诉讼时效”三种情形，甲公司一旦重新经营，其仍存有偿还A镇政府债权的可能，因而实际损失不能确定。（3）甲公司尚有门卫室、配电房、钢棚等资产尚未评估拍卖，A镇政府尚可以申请要求法院继续为其追索债权，只要法院再为A镇政府追索到或者甲公司主动偿债超过156140元，唐某滥用职权行为造成的损失就达不到《解释》第一条第一款第（二）项规定的“造成经济损失30万元以上”。

第二种意见认为，唐某的滥用职权行为所造成的损失达到了犯罪金额，其行为已构成滥用职权罪。因为：（1）唐某滥用职权的行为致使A镇政府出借的财政资金至今尚有本金456140元未收回。（2）甲公司的绝大多数资产已被法院拍卖，尚有的门卫室、配电房、钢棚等资产价值不过几万、十几万元，即使人民法院对其进行评估拍卖，按已申请执行甲公司的债权总量计算，A镇政府也只能分得到几千、上万元。（3）甲公司虽还未注销或宣告破产，但早已资不抵债、数年未年检和未经营，也无资金再启动经营，根本无力偿还债务，实际损失已达30万元以上。

评析

笔者同意第二种意见。本争案议的焦点在于如何计算经济损失，分析如下：

一、对《解释》第八条二款中“等”字的理解。该条款明确规定：“债务人经法定程序被宣告破产，债务人潜逃、去向不明，或者因行为人的责任超过诉讼时效等，致使债权已经无法实现的，无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失。”这是运用列举式方法，阐明“致使债权已经无法实现的，无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失”的各种情形，其在列举的三种情形后用“等”字，表明立法精神具有如下之义：除列举的情形之外，有其他情形“致使债权已经无法实现的”，“无法实现的债权部分”也“应当认定为渎职犯罪的经济损失”。

二、甲公司是否具备偿还债务可能性。自2011年人民法院将甲公司所有的厂房、土地使用权及机器设备进行评估拍卖并分配给权人后，甲公司就仅有门卫室、配电房、钢棚等资产了，而尚欠外债1000多万元，早已资不抵债，其法定代表人和唯一股东陈某也因欠债成为了其他企业的员工，根本无能力和信誉融资再启动经营，注销或宣告破产只是一个法律程序而已，甲公司根本不具有偿还A镇政府债权的可能性。

三、如何计算本案经济损失。根据《刑法》第三百九十七条的规定，滥用职权罪是指国家机关工作人员违反法律规定的权限和程序，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，它属于结果犯，要求主体不仅已经实施了滥用职权行为，而且该行为必须造成有重大损失。这种损失应当是滥用职权行为实施前既有的“公共财产、国家和人民利益”，而不应包含滥用职权行为所滋生的期待利益。本案A镇政府至今尚未收回的债权中，出借款本金456140元属国有财政资金，理应划入《解释》第八条二款的“等”字内，作为唐某滥用职权行为造成的经济损失，而利息182277.53元是唐某滥用职权行为所滋生的期待利益，不应计入唐某滥用职权行为造成的经济损失。至于甲公司尚有的门卫室、配电房、钢棚等资产，到检察机关提起公诉时还未处理，即使法院应申请人要求进行评估拍卖，也只不过使损失减少几千、上万元而已，并不影响对唐某的定罪，最多也只能作为量刑时酌定情节。

（作者单位：四川省泸县人民法院）

来源：中国法院网2013-7-1