【案情】

2010年至2011年，被告人肖某任某国有宾馆总经理期间，多次指使该宾馆原副总经理张某伪造34张购货假票据报账，套取公款共计人民币33.69915万元，肖某将其中20.6万元用于送给其他人理顺关系，逢年过节发给张某及该宾馆另两名副总经理共4.5万元，剩余的8.58915万元被其个人占为己有。

案发后，被告人肖某退赃款8.58915万元。在侦查机关仅掌握其贪污事实尚未掌握肖某行贿事实的情况下，被告人肖某在侦查阶段主动交待了其用所骗取的公款送给他人的事实。

【分歧】

对于本案中被告人肖某贪污得款33.69915万元，之后又用其中的20.6万元用于送给他人理顺关系的行为是否应当数罪并罚，存在不同的意见：

第一种意见认为，肖某的行为只构成贪污罪。理由是：一方面，肖某为了个人升迁理顺关系而送礼花费20.6万元，支出费用属于肖某贪污既遂后对赃款的使用行为；另一方面，肖某贪污的主要目的是为了将贪污所得赃款用于行贿，因此，两种行为之间存在手段和目的的关系，属牵连犯，应当择一重罪即贪污罪定罪处罚。

第二种意见认为，肖某的行为只构成行贿罪。主要理由是：肖某将单位的公款用于行贿，未将公款据为己有，因而不符合贪污罪“占有公共财物”的构成特征。

第三种意见认为，肖某的上述行为既构成贪污罪，又构成行贿罪，应对其数罪并罚。理由是其行为分别满足贪污罪和行贿罪的构成要件，成立两个独立的罪名，应分别定罪并予以数罪并罚。

【评析】

笔者同意第三种意见，理由是：

首先，肖某的行为构成贪污罪，行为人对财物使用情况不影响贪污罪的成立。贪污罪，是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本案中，肖某以非法占有为目的，通过指使他人使用伪造的发票的方式，骗取国有公司财物，其行为完全符合贪污罪的构成要件。我国刑法规定的“以非法占有为目的的”，并非仅指行为人自己将公共财物占有并享用，也包括将其转归为第三人非法所有。即使行为人日后将贪污来的公款用于捐助他人，也不能改变其占有公款上的非法性。因为这只是在贪污公款以后的一种处分而已。

其次，肖某的行为不成立牵连犯。持第一种意见者认为，肖某的行为构成牵连犯，应从一重罪即贪污罪定罪处罚，笔者对此持保留意见。所谓牵连犯，是指出于一个犯罪目的，实施数个犯罪行为，数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系，分别触犯数个罪名的犯罪状态。且对于牵连犯，除我国刑法已有规定的外，从一重罪论处。牵连犯的成立的其中一个条件是：数罪必须出于一个犯罪目的，犯罪目的，是行为人通过实施危害社会的行为所希望达到的结果。犯罪目的不同于犯罪构成中的主观方面的故意，在一个犯罪目的支配下实施的牵连犯罪行为，其故意内容可以不同，但都必须是故意。过失犯罪不成立牵连犯。

具体到本案中，尽管肖某贪污的目的之一是为了行贿，二行为之间具有一定的关系，但是行贿并非肖某贪污的唯一目的，其贪污所得的款项中还有近一半被其用于其他开支，肖某贪污时的主要目的是为了将款项用于自己消费，而之后才存在将贪污所得用于行贿的目的，因此，其不具有犯罪目的的同一性，肖某的行为不成立牵连犯，因此，不能从一重罪即以贪污罪予以处断。

再次，肖某的行为构成行贿罪，行贿款项的性质不影响行贿罪的成立。为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。用公款为个人进行行贿这一行为与一般行贿的区分在于，公款行贿中用于行贿的财物属于公共财物而非私有财物。我国法律对于行贿人用于行贿的款项来源并未作特别规定，并未限制行贿所用财物的性质。因此，为谋取不正当利益，用公共财物贿送国家工作人员，同样属于行贿。本案中，肖某为了理顺与上级领导之间的关系，从而获取较其他人更有利的升迁等利益，给予国家工作人员以财物，其行为完全符合上述行贿罪的构成要件，其行为构成行贿罪。

最后，应当对肖某数罪并罚。通过上述分析可知，肖某的行为同时符合贪污罪与行贿罪的构成要件，且两行为之间相互独立，互不干涉，不具有牵连性，应当根据我国刑法的规定对肖某实行数罪并罚。因肖某能如实供述其行贿的犯罪事实，根据刑法规定，可以对肖某从轻或者减轻处罚。

（作者单位：江西省赣州市中级人民法院）

来源：中国法院网2013-6-24