一、商业贿赂犯罪的概念

1993年9月2日全国人大常委会通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》首次规定了在商业活动中经营者的贿赂行为应承担相应的民事、行政责任，开始对商业贿赂违法行为进行法律规制。随后，国家工商行政管理局于1996年11月15日发布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，第一次比较明确地界定了商业贿赂的概念。该《规定》第2条指出：商业贿赂是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。随着市场经济体制在我国的确立及商业交往的频繁，商业贿赂行为的触角也深入到商业活动的各个环节，对公平、开放、有序的市场经济秩序造成冲击与破坏。因此，现行刑法将商业贿赂行为纳入刑法规制的范围，但同时并未规定商业贿赂的单一罪名而是分散规定于刑法第三章第三节、第四节、第八章等章节中--商业贿赂犯罪并非刑事立法意义上的术语。

理论上，商业贿赂的概念有广义与狭义之分。广义说以贿赂行为发生的领域为标准，认为凡是发生在商业活动领域的贿赂行为均为商业贿赂。[1]--当然包括以国家工作人员为主体的公务型贿赂犯罪及以非国家工作人员为主体的业务型贿赂犯罪。狭义说以贿赂行为的主体为标准，认为所谓商业贿赂仅指上述业务型贿赂，而不包括公务型贿赂。狭义说将着眼点放在贿赂行为对公平有序的市场经济秩序的破坏，而广义说更兼顾了在商业活动中对国家工作人员职务行为廉洁性的保护。但是，从国家工作人员职务行为在商业活动中所发挥作用的现实、社会政策及司法实践来看，将国家工作人员为主体的公务型贿赂排除在商业贿赂的视野之外是不科学的。[2]

根据我国商业贿赂的相关法律规范及司法实践，商业贿赂犯罪是指在作为市场主体的公司、企业或其他单位之间及公司、企业或者其他单位与政府之间，在商业经营活动中，为获得交易机会而违反公平竞争原则，给予对方非法利益，破坏市场经济秩序，应受刑罚处罚的行为。

二、我国现行立法中商业贿赂犯罪的立法模式

目前世界各国对狭义的商业贿赂行为即业务型商业贿赂犯罪的立法模式，大致可分为两种类型：其一是法典型立法模式，即把业务型商业贿赂犯罪集中规定在刑法典之中。如美国纽约州的《商业贿赂法》、挪威的《一般公民刑法典》及《芬兰刑法典》均以法典或单行法的形式规定了商业贿赂犯罪。其二是附属刑法型立法模式，即把业务型商业贿赂犯罪分散规定在反不正当竞争法、反垄断法等法律中的刑法规范（即附属刑法）之中，而很少甚至根本不体现在刑法典中。如日本刑法典中仅规定了公务型贿赂而未对业务型贿赂作出任何规定，但《日本商法典》第494条规定，公司的特定人员接受有关公司事务的不正当请托，收受、索取或者约定收受财产上的利益的，处5年以下惩役或者500万日元以下的罚金。此外，《不当赠品及不当表示防止法》和《不公正的交易方法》也对业务型贿赂规定了刑事罚则。

我国现行刑法将商业贿赂（公务型贿赂与业务型贿赂）犯罪集中规定于刑法典中，其中，业务型贿赂所涉及的条文包括刑法分则第三章第三节及第四节的第163、164及184条，公务型贿赂涉及的条文包括刑法分则第八章第385条至393条。有学者认为我国对商业贿赂的立法模式属于法典型与附属型的混合模式，理由是除了在刑法典中规定了商业贿赂犯罪之外，我国《反不正当竞争法》第22条也规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但这一观点是存在疑问的--附属刑法，在独立于刑法典之外而存在的刑事责任条款，但作为这一观点论据的《反不正当竞争法》等法律的相关条款并不具备附属刑法的实质特征--独立的刑事责任条款，而与日本的附属型立法模式下在刑法典之外的法律中直接规定刑事责任的具体内容根本不同。因此，应认为，我国现行刑事立法对商业贿赂犯罪的立法模式属于法典型的立法模式。过于集中的立法模式虽然满足了刑法稳定性的要求，但在我国加快推进市场经济建设及商业活动的形式与内容不断发生变化的背景下，又难免凸显出法典型立法应对现实情况的滞后及吸取附属刑法立法模式合理因素的必要性。

三、我国现行商业贿赂犯罪立法存在的不足

首先，从我国打击商业贿赂的立法沿革来看，对商业贿赂行为的法律规制经历了由行政责任、民事责任向刑事责任的转变，即1993年9月2日全国人大常委会通过《中华人民共和国反不正当竞争法》首次规定了在商业活动中经营者的贿赂行为应承担相应的民事、行政责任；国家工商行政管理局于1996年11月15日发布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，第一次比较明确地界定了商业贿赂的概念；现行刑法则在分则第三章第三节以第163条、164条两个条文对业务型贿赂进行刑事制裁。商业贿赂犯罪立法已有15个年头，期间随着社会主义市场经济体制的确立及商业活动的蓬勃发展，商业贿赂也如经济发展过程中的幽灵，其危害作用愈加明显；同时，理论界对商业贿赂犯罪的研究也不断深入，对商业贿赂的概念、现行立法存在的不足进行了广泛的讨论并提出了完善的建议，[3]但我国的商业贿赂犯罪立法从一开始就存在着立法简单、粗疏的先天不足，之后虽经刑法修正案予以修正，但也只是在《刑法修正案（六）》中扩大了主体的范围，在之前公司、企业人员的基础上增加了“其他单位的工作人员”并由“两高”对商业贿赂犯罪案件的办理进行解释，从总体上而言，现行立法（刑法典及修正案）并未很好地、系统地反映近年来对商业贿赂犯罪的研究成果，比如，对商业贿赂犯罪的概念及构成要件各要素的界定等问题，而这些问题的根本解决，在刑事立法本身较为粗疏的情况下，仅仅靠通过出台司法解释来查漏补缺可能很难达到目的。

其次，我国现行刑事立法对商业贿赂犯罪虽在法典中相对集中地予以规定，但相对于美国纽约州以《商业贿赂法》的单行法形式对商业贿赂行为专门作出规定、《日本商法典》等相关法律规范中设置刑事责任条款而形成众多的附属刑法规范相比，我国现行商业贿赂立法特别是对存在于公司、企业及其他单位之间的业务型贿赂行为仅仅规定了刑法第163条、164条两个条文、两个罪名（非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪），且规定的内容大而化之、较为粗疏。在目前业务型商业贿赂犯罪情况不容乐观的情况下，依据刑法典中寥寥数个条文加以规制，则只能将形式多样的商业贿赂行为归入“非国家工作人员受贿罪”、“对非国家工作人员行贿罪”两个罪名之中。“这种做法将个罪的范围界定得过于宽泛，难以准确反映每个行业的特点，在罪状上无法做到完备地描述”，[4]同时，商业活动的领域广泛、形式多样、部门众多、专业性强，商业活动中的经营者往往并不直接通过刑事法律规范来获知其行为的后果，而主要地是通过其商业活动相关的民商事法律规范、通过民商事法律规范中的附属刑事责任条款来了解其行为的刑法意义，而正因为刑事责任条款存在于不同的民商事法律规范之中，该民商事法律规范往往对可能导致刑事责任的行为特征作出了具体而细致的描述，这就大大降低了刑法典对不同类型的商业贿赂行为进行立法规制的难度，同时，也有利于发挥附属刑事法律规范的威慑力--“有的犯罪发生于特定领域，涉及特定行业的人群，他们更关心的、更容易接触到是调整自己特定职业领域的法律关系的法律，如公司法、教师法、医师法等。相反，刑法典的规定对这些人群而言则较为疏远。因此，在相应的部门法中设置罪刑规范更有针对性，更能有效发挥刑法的功能”。[5]如日本就将业务型的商业贿赂行为分散规定于《日本商法典》等法律规范之中。

再次，我国现行刑法中的商业贿赂类型如前所述，可以大致分为公务型贿赂与业务型贿赂，公务型贿赂涉及的条文为刑法分则第八章第385条至393条，而业务型贿赂涉及的条文仅刑法分则第三章第三节、第四节第163条、164条及184条。仅仅从条文数量上来看，即可以直观地反映出我国现行立法对公务型贿赂的重视及业务型贿赂立法的相对薄弱。公务型贿赂在刑事立法中成为刑事制裁重点，是否就意味着业务型贿赂犯罪的行为结构相对简单而不必耗费过多的立法资源呢？现实情况恰恰相反。在经济发展的过程中，非国家工作人员的贿赂犯罪呈现出行为方式越来越隐蔽、越来越复杂，并随着跨国贸易的增多，商业贿赂的对象已经不再局限于国内的公司、企业或其他单位，甚至包括了对外国国家公职人员进行贿赂。商业贿赂行为的愈加复杂与多样，与业务型贿赂犯罪在现行刑法体系中的次要地位是不相适应的，需要刑事立法对社会现状作出积极的回应，以完善我国对商业贿赂犯罪的立法。有学者还指出：在我国已经加入《联合国反腐败公约》的情况下，应考虑将该公约第8条所规定的“影响力交易行为”纳入我国反商业贿赂的立法体系。[6]

又次，与国外商业贿赂的相关立法相比，我国商业贿赂犯罪的主体范围仍较为狭窄，不能适应严厉打击商业贿赂行为的司法与现实需要。如美国《模范刑法典》所规定的商业贿赂的主体包括：（1）他人的合伙人、代理人或者雇员；（2）受信托人、监护人或者其他委托人；（3）律师、医生、会计、评估人、其他职业顾问或者其他资料提供人；（4）法人或者非法人团体的主管人员、董事、经理或者其他参与管理事务的人；（5）仲裁人或者其他代表公正的裁决人或者审断人。[7]该法典所规定的主体范围较广，不仅包括了我国刑法中的公司、企业人员，还包括如律师、医生、会计等负有特定职责的人员。法国刑法典规定商业贿赂的主体包括任何职员办事员雇员以及以任何形式领取工资的人，立法更为概括、简练，但所涵盖的范围更加广泛。《芬兰刑法》则规定商业贿赂的主体包括作为公司或者基金会的管理机构或者董事会的成员、常务董事、审计员或者司库或者在代表商业机构履行某项职责的人，其所规定的主体范围亦较我国立法更为宽泛。对比而言，我国现行《刑法》虽然经《刑法修正案（六）》增加了“其他单位的工作人员”，但一方面主体范围仍然狭窄，例如，如何处理律师、医生、教师或者裁判等的受贿行为？另一方面，如何界定“其他单位的工作人员”又成为摆在理论界与司法实践面前无法回避的难题。

第五，各国政府及国际组织也对贿赂外国公务员的行为予以规制。如经济合作与发展组织（简称OECD）在1997年制订了《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》，强调成员国在国际商业交易活动中均承担反贿赂的责任。[8]国际商会于1999年修订的《打击国际商业交易中的勒索和贿赂的行为准则》则强调了各国政府、国际组织及企业共同采取行为以实现国际贸易领域更加透明的目标。[9]我国于2005加入的《联合国反腐败公约》第21条也明确规定了商业贿赂犯罪。此外，美国于1977年制订了《反海外腐败法》（Foreign Corrupt Practices Act，简称FCPA），之后历经三次修订，适用对象的范围不仅包括了向外国公职人员行贿的本国公民和经济组织，之后还扩大到对外国企业和公民在美国境内实施的行贿行为。考虑到仅靠美国单方面治理海外商业贿赂，制裁本国企业或向本国人员行贿的外国企业，不仅不利于保护美国企业，美国国会自1988年起，积极寻求与经济合作发展组织（OECD）合作，推动美国的主要商业贸易伙伴实施类似的“反海外腐败法”。经过长期努力，美国与经济合作发展组织共同签订了《国际商业交易活动反对行贿外国公职人员公约》，积极推进全球性的反海外商业贿赂进程。[10]虽然我国早在2005年即已加入《联合国反腐败公约》，但反观我国的反商业贿赂立法，并未将该公约的相关内容转化为国内立法，对海外贿赂行为的立法规制仍付之阙如。这一方面与国际社会协作打击跨国商业贿赂行为的趋势相悖，另一方面，也使得现行立法无法对我国的公司、企业或其他单位人员在跨国商业活动中贿赂外国公职人员或国际组织人员的行为进行法律规制。

第六，在对商业贿赂犯罪的法定刑设置上，如美国、芬兰、德国、俄罗斯、法国等国，均在处自由刑的同时规定了财产刑（罚金或没收财产），体现了对财产刑的重视，这也正是对商业贿赂犯罪属贪利型犯罪的直接回应，正是通过广泛地规定财产刑，使得商业贿赂犯罪的行为人获取利益的目的落空，使贿赂犯罪变得无利可图，同时剥夺犯罪分子再次实施犯罪的经济条件，以获得较好的预防及惩戒效果。正如贝卡利亚在其名着《论犯罪与刑罚》第三十章“盗窃”中所言：“对那些大发他人之财的人应该剥夺他们的部分财产”。反观我国现行的贿赂犯罪立法，《刑法》第163条、164条均以“数额较大”和“数额巨大”为区分，例如《刑法》第163条规定犯非国家工作人员受贿罪的，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第164条对犯对非国家工作人员行贿罪的，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在“数额巨大”的情况下，可以并科财产刑（罚金或没收财产），但在“数额较大”的情况下，仅科以自由刑，而并不附加任何财产刑，似与“重财产刑、轻自由刑”的趋不相符合。

同时，在公务型贿赂犯罪的法定刑中设置了死刑，与国际社会减少、废除死刑的潮流相悖。再从司法实践来看，贿赂犯罪中的死刑往往备而不用，因贿赂犯罪而被判处死刑（包括死缓）的公职人员数量并不多。与其设置死刑起不到威慑与惩戒的立法意图反而授人口实，且因“死刑不引渡”的原则为贪腐官员引渡回国追究其刑事责任造成障碍而被动应对，不如主动对贿赂犯罪的法定刑设置予以调整。

第七，我国现行立法对贿赂的对象往往认定为财物，范围过窄。而目前多数国家的立法规定贿赂犯罪的行为对象不仅限于财物。例如《俄罗斯联邦刑法典》第290条第1款规定：“公职人员由于为了行贿人或其代理人的利益而实施属于其职权范围内的行为（不作为），或公职人员由于职务地位能够促成此种行为（不作为），以及利用职务之便进行一般庇护或纵容，因而亲自或通过中间人接受金钱、有价证券、其他财产或财产性质的利益等形式的贿赂的，构成受贿罪。《意大利刑法典》将贿赂犯罪的行为对象规定为钱款或其他利益；《德国刑法典》、《奥地利联邦共和国刑法典》也将其规定为利益或财产性利益。新加坡《预防腐败法》对于贿赂犯罪行为对象--报酬的规定则更为详细，在其第2条中强调：报酬包括金钱，或者任何礼物、贷款、费用、酬金、佣金、有价证券或者其他财产或者任何形式的财产性利益，不论是动产还是不动产；任何职位、就业或合同；任何贷款、合同债务或其他债务的部分或者全部支付、免除、清偿或者清算；任何其他服务、好处或者任何其他形式的利益，包括提供保护使之免受任何刑罚或者被褫夺资格的处分或者逮捕，或者使之免受任何纪律或者刑事性质的诉讼或者控告，不论这种诉讼或者控告是否已经进行，还包括行使或放弃行使某种权利、职权或者职责。[11]《联合国反腐败公约》也将贿赂犯罪的行为对象界定为不应当获得的利益或任何不正当的利益。

四、商业贿赂犯罪的立法完善

（一）扩大商业贿赂犯罪的主体范围。现行刑法第163条、164条”非国家工作人员受贿罪“、”对非国家工作人员行贿罪“规定的犯罪主体仅限于公司、企业或其他单位，但立法并未具体说明”其他单位“的范围，而司法解释以罗列的方式也未将司法实践中可能出现的商业贿赂行为人一网打尽。实践中存在如记者、裁判收受贿赂作虚假报道、”黑哨“等现象，社会上存在的各种协会、非官方的组织等也未出现在司法解释的主体清单之上。扩大贿赂犯罪的主体范围，途径多样，或者由立法明确界定主体的范围，或者由司法解释以罗列加概括的方式对犯罪主体予以规定，也可以借鉴日本等国附属刑法的立法模式，在民商事等法律规范中设置刑事责任条款，则更容易界定其主体范围。

（二）我国于2005年加入的《联合国反腐败公约》第15、16、18、21条四个条文规定了商业贿赂行为，具体包括贿赂本国公职人员的行为、贿赂外国公职人员或国际组织官员的行为、影响力交易行为及私营部门内部的贿赂行为。我国既已加入该《公约》，即负有履行条约义务的责任，同时，随着我国企业参与国际市场竞争的能力越来越强、更多的国企、民企走出国内进行投资、并购，我国企业对外国公职人员进行贿赂的问题也不能不引起我们的重视。如前文所述，美国及一些国际组织积极立法或制订公约，对跨国商业贿赂行为进行规制。我国也应在承担条约义务的范围内，将此行为纳入犯罪圈，规范我国企业的海外投资行为，树立中国企业公平竞争的良好形象。同时，对外国注册的公司、企业等，依据属地原则，对其所实施的业务型贿赂及公务型商业贿赂行为，理应进行管辖，将上述外国公司、企业等纳入犯罪主体的范围。因此，在商业贿赂犯罪的立法完善中，应做好与该《公约》的衔接，增设对外国公职人员、国际组织官员行贿罪并将影响力交易行为纳入刑法规制的范围。

（三）扩大商业贿赂犯罪的对象范围，即将除财物之外的财产性利益和非财产性利益均纳入商业贿赂的对象范围。在这一点上，可以借鉴前文所述新加坡《预防腐败法》中所规定的贿赂对象--报酬的范围：金钱，或者任何礼物、贷款、费用、酬金、佣金、有价证券或者其他财产或者任何形式的财产性利益，不论是动产还是不动产；任何职位、就业或合同；任何贷款、合同债务或其他债务的部分或者全部支付、免除、清偿或者清算；任何其他服务、好处或者任何其他形式的利益等。新加坡之所以能成为亚洲较为廉洁的国家或地区之一，其在预防腐败的问题上法网之密、对任何形式的可能损害公职人员职务廉洁或公平竞争的腐败行为均予以打击不能不说是其建设廉洁国家的法律保障。因此，应扩大商业贿赂犯罪的对象范围，在财物之外，应将任何形式的财物性、物质性利益及非物质性利益，如职位、子女升学等均包括在商业贿赂的对象范围之内，这也与我国已加入的《联合国反腐败公约》所规定的”任何不正当利益“相符合。至于是否将引起讨论的”性贿赂“包括在商业贿赂对象之中，日本刑法持肯定态度，我国也应考虑将其纳入贿赂对象的范畴。

（四）调整商业贿赂犯罪的法定刑设置，增加财产刑、资格刑。我国刑法自1997年颁布实施以来，对经济型、贪利性犯罪越来越多地设置财产刑，对于惩罚犯罪、剥夺其再犯的经济条件起到了较好的作用，也与经济类犯罪重财产刑、轻自由刑的趋势相符合。但如前文所述，我国刑法第163条规定的”非国家工作人员受贿罪“及第164条规定的”对非国家工作人员行贿罪“对于”数额较大“的情况仅处以短期自由刑，而仅在”数额巨大“的情况下，才规定可以并科财产刑，如此的法定刑设置，在司法实践中的弊端是显而易见的，其威慑与惩戒的作用大打折扣。在商业贿赂犯罪的立法完善中，应增加财产刑的设置。同时，对经济类犯罪科以死刑的诟病及贪腐官员因”死刑犯不引渡“的司法障碍存在，对该类犯罪中备而无用的死刑存废问题，也是应在未来的立法中予以关注和思考的。

同时，我国现行刑法中规定的资格刑仅”剥夺政治权利“一种，其虽对国家工作人员给予”不得担任国家机关职务“和”不得担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务“等实质性的限制，但对于私营企业经营者而言，剥夺政治权利所能起到的剥夺、惩罚意味则大打折扣。因此，有必要重新考虑增加资格刑的种类并在商业贿赂等犯罪中进行设置，如禁止从事经营行为等，才可能真正体现出刑罚给予犯罪人的剥夺性痛苦。

（五）借鉴日本等国附属刑法与刑法典相结合的立法模式，构建我国反商业贿赂犯罪的科学体系，解决我国现行立法中公务型贿赂独大、立法精细而业务型贿赂条文少、规定粗疏的问题。日本在其商事法等法律中以附属刑事责任条款的形式对在各个特定行业存在的商业贿赂行为进行规制，虽然条文分散，但其优点也较为突出--易于为特定行业的从业人员知晓并遵循，犯罪构成因其存在于特定的领域法中，较为明确、具体，易于操作。因此，我国在通过刑法典完善商业贿赂立法的同时，也不妨借鉴日本等国附属刑法的形式，与刑法典两者相互补充、相互协调，构建起反商业贿赂的合理体系。

【作者简介】

莫洪宪，武汉大学刑事法研究中心教授、博士生导师，中国刑法学研究会副会长；张昱，武汉大学法学院刑法学博士生，广东省中山市人民检察院检察官。

【注释】

[1]王志祥、何恒攀：《我国商业贿赂的立法模式研究》[J]，《中南民族大学学报》2010年第6期，第103页。

[2]自2012年2月以来，广东省在全省范围内开展“三打两建”活动。“三打”，即打击欺行霸市、打击制假售假、打击商业贿赂；“两建”，即建设社会信用体系、建设市场监管体系。其中，对因受贿造成的公职人员利用职权干预市场运作、为违法犯罪活动充当“保护伞”的行为予以严厉打击。参见http：／／www．gd．gov．cn／govpub／rdzt／sdlj，2012年10月30日访问。

[3]相关成果如高铭暄、陈璐：《海峡两岸商业贿赂犯罪比较研究》[J]，《人民检察》2010年第21期；徐岱、马宁：《商业贿赂犯罪的刑事实体法完善》[J]，《当代法学》2009年第2期；邓中文：《商业贿赂犯罪概念新探》[J]，《法治论丛》2010年第5期，等等。

[4]王志祥、何恒攀：《我国商业贿赂的立法模式研究》[J]，《中南民族大学学报》2010年第6期，第106页。

[5]陈家林：《日本刑法中的商业贿赂犯罪及对我国的启示》[J]，《山东警察学院学报》2006年第3期，第88页。

[6]徐岱、马宁：《商业贿赂犯罪的刑事实体法完善》[J]，《当代法学》2009年第2期，第59页。

[7]丁寰翔、陈兵：《商业贿赂治理的结构、范式与中国之选择》[M]，哈尔滨工程大学出版社2007年版，第161页—181页。

[8]高忠聚：《商业贿赂犯罪的界定与查处难点》[J]，《人民检察》2006年第8期，第6页。

[9]同前注⑻。

[10]于冲：《简评美国打击海外商业贿赂犯罪的司法实践》[J]，《中国检察官》2011年第11期，第75—76页。

[11]李海滢：《完善我国反贿赂犯罪之刑法立法的若干思考——来自国际反贿赂犯罪立法发展的借鉴》[J]，《长春师范学院学报》2007年第5期，第32页。