浅谈认定挪用公款罪两个难点问题

2002年4月，全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》规定的属于挪用公款“归个人使用”的第二种情形为：“以个人名义将公款供其它单位使用的”。此立法解释明确了只要挪用人具备“以个人名义”这一要件，就可以构成挪用公款罪，挪用人是否谋取个人利益，使用公款单位的性质对该罪的构成没有影响。

但是，如何理解和认定“以个人名义”，在司法实践中存在争议和困惑。一种观点认为，“以个人名义”是指挪用人打着个人的旗号，多表现为在单位的出借款条上或者其它提供款项的文件上签的是个人的名字，且无单位的公章，虽然把单位的公款借给了其它单位，但手续上反映的却是个人把钱借出；另一种观点认为，“以个人名义”是指挪用人超出职权范围或未经单位集体研究擅自将公款借给其他单位使用。

笔者认为，这二种观点均值得商榷，第一种观点是要求挪用人对使用人对其借出的款项要有“个人”的明示，但在现实生活中打着个人旗号的“借贷”公款的情形只占极少数，如果要求具备这样的条件，那无论挪用人是以口头声明或书面署名做到的“以个人名义”，在司法实践中都很难收集到证据，这是因为大笔的挪用公款须经银行转帐，而通过银行的转帐手续只能是以单位的名义，且有些挪用人与使用人彼此心照不宣，双方不履行任何手续，这样的证据就使得这部分“以个人名义”的事实，难以认定，其后果是必将宽纵犯罪分子规避“以个人名义”，打着单位的旗号大肆挪用公款，造成法律对这类犯罪打击不力，亦不符合挪用公款罪的立法宗旨。第二种观点认为只要是擅自决定将公款提供给其他单位使用就是挪用公款，势必会形成刑法对经济往来中不当行为的惩罚扩大化，也不足取。笔者认为，应从以下几方面理解和认定“以个人名义”。

（一）“名义”的一般意义是指做某事时用来作为依据的名称或称号，“个人名义”和“单位名义”是相对的两个概念，确定了“单位名义”的内涵，“个人名义”的内涵也就明确了。司法实践中，用“单位名义”实施的行为，即为单位行为，单位行为包括两种情况：一是由单位的负责人员集体研究决定，代表单位的意志，或是单位的主管人员代表单位的意志对单位事务作出的决定；二是行为目的是为单位谋取利益，主观上没有谋取个人利益的意图。除此之外，凡是不具有单位行为的特征，就应认定为“以个人名义”进行的个人行为。因此，在司法实践中，对于将公款供其他单位使用的是否认定“以个人名义，”不能只看形式，而要从实质上分析是单位行为还是个人行为，这样才能作出准确的判断。

（二）单位的主管人员、直接负责人员等工作人员超出职权范围或擅自借出公款的行为，有证据证明行为人是为了谋取个人利益而擅自借款的，应认定为挪用公款罪，因为为了谋取个人利益，将公款借给单位使用和借给个人使用在本质上是一致的，都是归挪用者本人使用，只不过用的方式不同，都是公款私用。而除上述情况外，其余不应认定为是“以个人名义”实施的挪用公款行为，因为超出职权范围将公款借出是滥用职权的行为；将单位的公款擅自决定借给其它单位，是单位与单位之间的违法借贷，擅自并不等同于“以个人名义”，不具备挪用公款归个人使用的特征和性质，如果因此给单位造成严重损失，则构成国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪或国有公司、企业、事业单位人员失职罪。

（三）实际办案过程中，判断是否属于以个人名义挪用公款，还应从行为人主观动机、行为目的及公款的用途等方面综合分析。如果行为人逃避财务监管，以虚假的事由从单位财务部门取得支票；假借单位名义签订借款合同，实际上，单位财务部门对这些活动的真实情况并不掌握，则应认定为行为人是“以个人名义”挪用公款。

二、挪出公款后肆意挥霍如何定性

贪污罪和挪用公款罪的根本区别，在于贪污罪是企图将公款非法据为己有，而挪用公款是非法使用公款，有归还的愿望，二者主观故意的内容不同。但是对挪用公款后肆意挥霍，造成公款损失的行为应如何定性，在司法实践中往往会出现不同认识。例如有这样一个案例，王某利用在某国有公司任出纳的职务便利，在长达三年的时间里，采取转款不记账的手段，用支票将单位公款900余万元陆续挪出，其中有400余万元用于购房、购车、吃喝、娱乐等消费，后因单位准备调换其工作岗位，其行为无法再隐瞒下去，即向检察机关自首，供述一直想归还此款。对该案如何定性，办案人员存在两种不同意见，一种意见认为：王某的行为构成挪用公款罪，理由是王某主观上一直都想归还，且单位的账未平，虽然将公款挥霍，但不能以公款的使用去向来认定行为的性质。另一种意见认为，王某的行为构成贪污罪，理由是王某挪用公款后大肆挥霍，数额特别巨大，明显超过他的偿还能力，实际上具备占有的故意，应定贪污罪。

笔者同意第二种观点，理由是：

（一）从挪用公款罪的概念和构成来看，行为人主观上明知是公款而有意违反有关规定予以挪用，其目的是非法取得公款的使用权，并不具有占有的故意。客观上表现为将挪用的公款暂时归本人或他人使用并不转移公款的所有权，含有“挪”和“用”两个行为要素，客观上无法退还是由于行为人意志以外的原因，甚至自己不能支配、控制的原因而造成的。上述案例中，王某将挪出的公款，没有进行个人营利和暂时使用，而是用于个人购物、娱乐等高消费，这种将公款进行消费的行为，根本不具备归还公款的可能性，可以认定其主观上就没有还款的意思，不属于客观上无法退还。

（二）挪用公款罪侵犯的客体是公款的占有使用收益权，但是行为人并不改变公款的所有权，不存在对公款进行再处分的行为，挪用人主要是通过使用被挪用的公款来获取收益，对公款的占有只是临时占有，上述案例中，王某的购房、购车、吃喝和娱乐等消费实际是对公款进行再处分，其行为实质上是侵吞公款，侵犯了公款所有权的全部权能。

（三）根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，行为人携带公款潜逃，应认定为贪污罪。行为人携带公款潜逃，说明其在主观上无意归还所挪用的公款，其主观故意已由非法使用公款转化为非法占有公款，司法实践中，这种主观故意的转化，不仅表现为携带挪用公款潜逃这一种形式，笔者认为，挪用后肆意挥霍公款同样是一种挪用公款罪转化贪污罪的表现形式，行为人往往抱着一种侥幸的心理，想有机会就还，没机会就算，说明他没有归还的决心，真要到了不能归还的时候，他会改变归还的意图，表明其主观上不想退还，并非客观事实上无法归还，挪用只是贪污犯罪的一种手段而已。

（四）“平账”有多种行为表现，案情不同，行为人的主观目的不同，“平账”的手段也不同，“平账”不是所有贪污罪所需要具备的构成要件，因为以窃取、侵吞等手段实施的贪污罪中，有时并不要求必须平帐，平账只是行为的结果之一，而不是认定贪污罪的依据。行为人在挪用公款过程中，为了长期非法使用公款，会采取各种方式力图使账面上平衡，没有出入。因此，是否“平账”不能全面反映行为人的主观故意，挪用公款罪和贪污罪的区别关键在于只要行为人挪用公款后主观上不想还，未退还的部分应认定为贪污罪。

来源：中国长安网2013-7-8据首都政法综治网