试论生产、销售伪劣商品罪

随着我国社会主义市场经济体制的改革，越来越多的不法分子利用体制转型之机，大量的生产、销售伪劣产品，以牟取暴利。伪劣产品的泛滥不仅严重损害了消费者的人身和财产安全，而且这种不正当竞争行为甚至犯罪行为严重阻碍了我国社会主义市场经济的发展，因此，要从立法执法方面予以严厉的打击。 “打假”工作任重而道远。近年生产、销售假冒伪劣商品犯罪的现状表现在以下几个方面：

（一）制假售假品种多，范围广。

近几年打击假冒伪劣商品犯罪的情况显示，现今出现的假冒伪劣商品涵盖食品业、建筑业、机械制造业、家电业、药品制造业和农用品制造业等多个行业。

（二）生产、销售假冒伪劣商品的规模日益庞大，团伙犯罪日渐突出。

近年来，制假售假犯罪分子为了能够获取高额利润，牟取比以往更大的暴利，多人纠结，团伙作案，并在团伙的内部进行周密分工，模仿公司、企业经营模式，产、销实施流水线、一条龙运作，规模日渐庞大。

（三）零星犯罪增多，出现很多制假售假“个体经营户”。

一些违法犯罪分子为了逃避打击，缩小一次性贩卖伪劣商品的数量，以“游击队”的形式来往穿梭于城区之间进行小额交易，一旦被抓获，因数量小、取证难，达不到刑事处罚标准，而被移交其他行政执法机关进行处罚，导致公安机关立、破案数量偏小。

二、犯罪构成

生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上的行为。生产、销售伪劣产品罪的特征主要从其犯罪构成的四个方面体现出来。生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成要件为：

（一）犯罪的客体

本罪的客体是国家对产品质量的管理制度和生产销售秩序以及消费者的合法权益，其所侵犯的是双重客体。一方面，犯罪分子实施了生产、销售伪劣产品的行为，扰乱和破坏了正常的商品生产和销售秩序，致使假货、劣货充斥市场，对合格产品造成极大的冲击。另一方面，消费者购买了伪劣产品，或者直接对自身身体或财产造成损失，或构成危害，从而使消费者的合法权益受到侵害。

本罪的犯罪对象是伪劣产品。伪劣产品是假产品与劣产品的合称，假产品是指种类、名称与内容不相符的产品，产品成分是假冒的；劣产品是指不符合国家标准、行业标准的产品，就是不合格产品。国家技术监督局对此有明确的规定，假冒伪劣商品主要包括以下14种：（1）失效、变质的；（2）危及人身安全和健康的；（3）所标明指标与实际不符的；（4）冒用优质或认证和使用伪劣许可证的；（5）掺杂使假，以假充真或以旧充新的；（6）国家有关法律、法规禁止生产、销售的；（7）无检查合格证或缺少有关单位销售证明的；（8）未用中文标明商品名称、生产者和产地的；（9）限时使用而未标明失效时间的；（10）实施生产（制造）许可证管理而未标明许可证编号和有效日期的；（11）按有关规定应用中文标注规格、等级、主要技术或成分、含量而示标注的；（12）属处理品（含次品、等外品）而未在商品显著部位标明“处理品”字样的；（13）剧毒、易燃、危险品而未标明的；（14）未注明商品的有关使用说明的。

（二）客观要件

1．行为方式表现为犯罪行为人违法国家产品质量管理法规和工商行政管理法规，生产、销售伪劣产品的行为。

2．犯罪形态包括以下四方面的内容：（1）掺假。具体指：在产品中掺入杂质或异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。（2）以假充真。是指以不具有某种使用性能的产品冒充真的产品，两种产品的性质完全不相同。（3）以次充好。是指：以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次的产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或新产品的行为。（4）以不合格产品冒充合格产品。　

3．销售金额必须在5万元以上，对于销售金额在5万元怎么计算呢？我国的最高人民法院、最高人民检察院做出了《关于办理生产销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，明确规定了销售金额是指生产、销售者出售伪劣商品所得和应得的全部违法收入；货值金额以违法生产、销售的伪劣商品的标价计算，没有标价的，按同类合格产品的市场中间价计算，货值金额难以确定的，委托指定的估价机构确定。

（三）本罪的主体

本罪的主体是是一般主体，一切达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人和单位均可成为本罪的犯罪行为人，对此，法律没有特殊规定。

（四）本罪的主观要件.

犯罪主观方面必须是故意，而且是直接故意而不能是间接故意。即在本罪犯罪活动中，主观认识因素方面表现为行为人充分认识到自己行为的性质，并且知道自己行为的危害后果甚至危害程度，意志因素表现为行为人对其行为所造成的危害结果持希望态度，这就意味着，行为人为使非法利益得到实现，而希望生产、销售伪劣产品的行为产生危害产品质量管理制度、生产销售秩序以及消费者的合法权益的结果发生。同时还需要注意的是根据《产品质量法》第五十五条规定“有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的”情形的不构成犯罪就可以看出，也就是说法律并未规定犯罪目的是构成本罪的主观方面必须具备的要件。

（五）本罪的后果

本罪是选择性罪名，生产和销售伪劣产品的行为属于选择性要件，换句话说就是行为人只要实施了生产或销售其中任何一个行为，就构成生产伪劣产品罪或销售伪劣产品罪，适用本条的规定。如果行为人两者皆为之，则要根据具体情况分析是否要数罪并罚。

1、如果行为人自行生产、又自行销售自己生产的伪劣产品，则销售行为只是生产行为的延续，因而只能按照生产、销售伪劣产品罪一罪处罚，不能数罪并罚。

2、如果行为人除了自己生产伪劣产品外，还对别人生产的伪劣产品进行销售，且销售金额都在5万元以上，则就该按生产伪劣产品罪和销售伪劣产品罪两罪并罚了。

三、生产、销售伪劣产品罪与他罪的区别

（一）本罪与销售有质量问题的产品行为的区别

本罪与销售有质量问题的产品的行为。表面上看似乎是两者所销售的对象都存在着质量问题，性质没有什么大的区别，但是其实两者是完全不同的，是存在质的区别的：前者主观上表现为生产、销售者的故意，即通过掺杂、掺假、以次充好、以假充真、以不合格冒充合格等手段来生产、销售产品；而后者则没有这种主观故意，瑕疵产品往往是因为设备的问题、技术的问题、工艺的问题或者生产人员的疏忽而造成的。因此销售者以明显低于正常产品的价格出售存在瑕疵产品，但对产品存在的瑕疵问题作出了明示，或者在出售过程中，申明所销售产品并非正常产品的，也就是说，该行为不存在欺骗。

（二）本罪与销售假冒注册商标的商品罪的区别。

销售假冒注册商标的商品罪是违反国家商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额较大的行为。此罪在主观方面的表现与本罪的一样，皆为直接故意。当然它与本罪还是存在差别的：首先，它侵犯的客体是国家商标管理秩度和商标所有权人的正当权益；（2）它在客观方面表现为明知是假冒注册商标的商品而仍然予以销售。（3）最重要的区别是该罪所销售的产品一般是真实的产品，只是该产品所标识的商标是未经商标所有权人许可的假冒的注册商标。

（三）本罪与诈骗罪的界限[6]

诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗手段侵犯他人的财产所有权的行为。与本罪一样的是两者的犯罪手段都是诈骗，但在其他则存在很多不同：首先，两罪所侵犯的客体不同。本罪所侵犯的是市场管理的正常活动及消费者的合法权益，包括他人人身健康及财产安全等权利；而诈骗罪则是对财产的所有权造成侵害。

（2）犯罪目的不同。本罪一般表现为以获取非法利润为目的，但也可以是出于其他非法目的，如为了不正当竞争，通过生产、销售伪劣产品冒充为他人生产的产品，毁坏他人名誉，以使自己处于有利的地位等；而后者则只能出于非法占有的目的。

（3）客观行为的表现方式不同。诈骗罪是完全采取虚构事实、隐瞒真相的方法，使受害人产生错觉，信以为真，从而自愿地“交出财物”，而本罪则是在经济活动中，违反工商管理等市场管理法规，在生产、销售等工商活动中使用偷工减料、掺杂使假，以次充好，以假充真，以不合格产品冒充合格产品等带有欺诈性质的手段进行非法的经营活动。

（四）本罪与《刑法》第一百四十一条至一百四十八条本节其他罪的区别。

生产、销售伪劣产品罪与本节其他罪的关系是一般与特殊的关系，其行为方式相同，只是在犯罪对象上有所区别，由于生产销售伪劣产品罪与《刑法》第141条至148条本节其他罪可能发生竞合的情况，因而应分别情况处理：如果行为人实施的犯罪不构成《刑法》第141条至148条规定的本节其他罪，而销售金额在5万元以上，就按生产、销售伪劣产品罪定罪；如果行为人实施的犯罪既构成《刑法》第141条至148条规定的本节其他罪，又构成生产、销售伪劣产品罪，依照特别法优于普通法的原则，则按《刑法》第141条至148条规定的本节其他罪进行处罚。

四、值得注意的几个问题

1、对于“销售金额5万元”是犯罪成立条件还是犯罪既遂条件以及“生产”与“销售”的关系，学术界拥有不同的看法，观点一是销售金额达到5万元以上的，才构成生产、销售伪劣产品罪；销售金额不满五万元的，则不构成本罪，而属于一般违法行为。观点二则是另外一些学者根据最高人民法院、最高人民检察院2001年4月9日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第2条第2款规定，“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”的规定，解释为犯罪主体即使没有实际销售，也能构成生产、销售伪劣产品罪。笔者认为伪劣商品流入社会后固然会对社会造成一定危害，但其危害性显然大大轻于伪造货币、制造、盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药这些以违禁品为对象或者犯罪行为所生之物的犯罪。所以为了限制处罚范围，立法者为设置一定的处罚条件，如侮辱、诽谤罪构成要件中的“情节严重”，第140条中的“销售金额5万元以上”，就相当于“情节严重”，也就具有刻处刑罚的必要性是完全符合常理的。同时行为人生产了伪劣产品，在还没有销售前，我们都不排除生产者会以产品本身的使用价值所对应的价格销售的可能性。而且我们也知道伪劣产品尚未销售前，对市场秩序的破坏和消费者权益的损害还只是一种威胁，对法益也未造成现实的侵害，似乎不符合处罚的条件，但是如果要他销售后才予以处罚、等他流入市场给民众造成损失、市场造成混乱才予以处理就只能亡羊补牢了，这势必会消耗掉国家大量的人力、物力。所以笔者认为，除了销售金额满5万元要予刑罚，生产产品金额巨大，在销售金额三倍以上的，也应该处于刑罚，虽然已经通过司法解释对此予以规定，但是既然可以防患于未然，为什么我们的立法部门不予以考虑呢？

2、本罪存在对向犯吗?如果构成，是否应受处罚？所谓对向犯，就是在构成要件上，以两个以上的人的相互对向的行为为必要的犯罪，从刑法规定的定罪处罚情形来对对向犯进行分类对向犯可以分为三种类型：同罪同刑、同罪异刑、只罚一方三种。本罪属于只罚一方这种类型，因它只明确规定对向关系的一方所触犯的罪名，对另一方没有明确规定其是否构成犯罪，那么对于另一方能否以刑法关于共同犯罪的规定来追究其刑事责任呢对此，理论界有不同的主张。并以贩卖淫秽文书罪来举例辩驳。在贩卖淫秽文书罪中，有学者认为，对于教唆正犯“请将该书卖给我”的购书人，可以使用教唆犯的规定。但是，“贩卖”罪的概念中，当然包含有购入或者要求购入的要求，因此，应当仅将贩卖的人的行为作为处罚对象，而不应当适用总则中的有关共犯的规定。另有学者认为，刑法规定贩卖淫秽物品牟利这类犯罪时，当然预想到了购买者的行为，既然刑法不对购买行为设立处罚规定，就表明刑法认为该行为不构成犯罪，故不能将购买者认定为从犯或者帮助犯。但是，如果购买者唆使原本没有贩卖淫秽物品意图的人贩卖淫秽物品，则可能成立教唆犯。

笔者认为，由于本罪存在销售行为，那么能不能本罪商品的购买者以销售伪劣商品的教唆犯，甚至以单独正犯处罚呢？由于立法者没有规定购买行为是本罪的构成要件，因而通常不会被作为单独正犯予以处罚。而作为教唆犯予以处罚，从理论上是有可能的。但由于伪劣商品的购买方从通常观念上看，一般是受害者，而且刑法规定对该类对向犯只处罚生产、销售一方，购买一方一般应当排除在处罚范围之外，因此即使是购买者积极主动要求对方出售伪劣商品给自己，在一般观念上，也是没有必要作为教唆犯予以处罚的。需要说明的是，如果购买者购进伪劣商品是为了卖出，即使还没有来得及卖出，也是可以以销售伪劣商品罪（预备）予以定罪处罚的。

【参考文献】

[1] 张明楷著.刑法学（第二版）[M].北京：法律出版社，2003.　

[2] 高铭暄、马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2000.　

[3] 张明楷著.刑法学[M].北京：法律出版社，2003.　

[4] 黎宏著.日本刑法精义[M].北京：中国检察出版社，2004.　

[5] 张明楷著.刑法学（第二版）[M].北京：法律出版社，2003

[6]董晓慧，查处生产、销售伪劣商品行为应注意的问题《工商行政管理》2008年第8期

（作者单位：广西壮族自治区乐业县人民法院）

来源：光明网2013-8-8