司法实践表明，假冒他人专利行为往往与生产、销售伪劣产品行为结为一体。由于两罪在刑法分则中居于破坏社会主义市场经济秩序罪同一罪名体系之中，表现出很多方面的共性，如相同的同类客体，均属于侵害社会主义市场经济秩序的行为；都以违反一定的国家经济法规为前提；假冒他人专利的产品往往也是伪劣产品；等等。在假冒他人专利行为与生产销售伪劣产品行为同存于一个案件事实的情况下，尽管相关司法解释已明确规定从一重罪原则定罪处罚，但理论与实务界仍有较大分歧，笔者也就此作些粗浅探讨。
一种观点认为：“行为人既假冒他人专利同时又生产、销售假冒他人专利的伪劣产品的，属于牵连犯。假冒他人专利是方法或手段行为，应从一重罪处罚。”1另一种观点认为：“行为人假冒他人专利，而生产销售的假冒他人专利的产品是伪劣产品的，属于吸收犯。由重行为吸收轻行为，定一罪。”2其理由是：“假冒他人专利行为与生产、销售伪劣产品的行为实际上是处于犯罪发展的不同阶段、前后相继的两个行为。所以，当上述两个行为均分别达到犯罪界限时，上述情形其实属于理论上所说的‘吸收犯’，应当按照‘重行为吸收轻行为’的原则，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，至于假冒他人专利的行为，则被生产、销售伪劣产品行为所吸收，不再单独定罪。”3还有一种观点，以“暴力取财”行为为适例，从该行为的典型犯罪构成（抢劫罪）与近似犯罪构成（寻衅滋事罪）入手，以罪质和刑度为考量标准，提出了现行罪数理论中没有涉及的问题，即典型犯罪构成与近似犯罪构成关系现象，并以此创立了“转换定罪规则”，来解决侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣产品罪或类似犯罪并存时的定罪处罚问题。该规则认为：“典型犯罪构成是一般适用情形，只有当具体危害行为在罪质上明显区别于典型犯罪构成，相对应的刑罚明显产生畸轻畸重现象时，才能考虑适用近似犯罪构成。” 4“也就是说，‘转换定罪规则’强调罪质的改变,按照罪质定罪，一方面符合刑法追求‘实质合理性’的基本立场,另一方面也可以适度改变本质上侵犯知识产权犯罪，而按照其他犯罪定罪处罚的不尽理想的现状。”5照此，在假冒专利行为与生产、销售假冒伪劣产品行为并存时，将视罪质的具体情况，分别定假冒专利罪或生产、销售伪劣产品罪，从而明显区别于“从一罪处断说”、“从一重从重处罚说”、“数罪并罚说”和“双重处断原则说”（即从一重处断和数罪并罚择一说）。
针对同一种法律现象，具体到假冒他人专利与生产、销售伪劣产品两类行为并存的情形，出现上述众多不同的学说和处断原则，凸现了我国牵连犯等相关刑法理论研究的不足和刑事立法的不统一，并由此在司法实践上产生了一定程度的困惑与混乱。对此，我们的观点是：
（一）假冒他人专利行为与生产、销售伪劣产品行为不成立吸收关系。依刑法理论通说，吸收犯是指数个不同的犯罪行为，依据日常一般观念或法条内容，其中一个行为当然为他行为所吸收，只成立吸收行为的一个犯罪。吸收犯的构成要件，须有事实上的数个不同犯罪行为及它们之间的吸收关系。6在吸收犯理论中,吸收关系的存在,一方面是由于吸收犯的前后行为之间存在必经阶段与当然发展之关系，另一方面在于吸收犯的前后行为所侵害的法益具有一致性或趋同性.故对吸收犯只能以吸收之罪论处，不能认定为数罪。而生产、销售伪劣产品和假冒他人专利这两种行为，相互之间不是必经阶段和当然发展的关系，假冒他人专利的产品不一定就是伪劣产品;生产、销售伪劣产品不一定就要在产品上加上他人的专利号来假冒他人专利。更重要的是, 生产、销售伪劣产品所侵害的法益是国家的市场管理制度和消费者权益,而后者所侵害的法益则是国家的专利管理制度和专利权人的专利权,两个法益既不趋同,更不一致.因此，两者之间不具有吸收关系.或者说，在两种行为并存的场合，刑法吸收犯理论，不能为我们提供只以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚之根据。
（二）“转换定罪规则”只适合于一个犯罪行为之场合，不适于具有数个独立的、符合犯罪构成的犯罪行为的情形。“转换定罪规则”理论以“暴力取财”为适例，其认为：“在一般的刑法观念上，其该当的犯罪类型就是抢劫罪。易言之，抢劫罪是‘暴力取财’行为的典型犯罪构成。问题在于是否所有的暴力取财行为都应认定抢劫罪？答案是否定的。对于青少年使用轻微暴力，只为劫取少量钱财的行为，现在已经形成比较一致的看法，即以认定寻衅滋事罪为妥。寻衅滋事罪就是‘暴力取财’行为的近似犯罪构成。”7可见，该规则是在一个犯罪行为同时符合一个典型犯罪构成和一个近似犯罪构成的场合，为了在定罪中真正贯彻刑法追求“实质合理性”的基本立场和罪刑相当原则的要求,以行为的社会危害程度和法定刑为考察标准，采取罪质评价的方法,从典型犯罪构成之罪转换到近似犯罪构成之罪来定罪处罚。由于抢劫罪的罪质体现了对人身和财产的严重威胁，而在青少年以轻微暴力劫取少量钱财的案件中，行为人往往在主观故意和客观行为方面都表现出明显的节制性，故与抢劫罪不符，宜以罪质相当的寻衅滋事罪定罪处罚。“转换定罪规则”与想象竞合犯理论有相似之处，都表现为一个犯罪行为。但想象竞合犯下的危害行为均成立其所触犯之罪，故须以重罪论处。而“转换定罪规则”下的危害行为虽然符合典型的犯罪构成，但其罪质与典型之罪不符，适用该罪会导致明显的罪责刑失衡，故宜以其所符合的近似犯罪构成之罪定罪处罚。我们认为，“转换定罪规则”的实质可以解释为：特定危害行为虽然在形式上符合典型之罪的犯罪构成，但所犯该罪的“情节显著轻微危害不大”，不成立典型之罪，而以其所符合的近似犯罪构成之罪论处。作为一种刑法理论的创新，我们发现，“转换定罪规则”可以从刑法第13条犯罪概念中的但书条款、禁止重复评价的刑法理论和“实质合理性”的刑法基本立场，甚至“宽严相济”的刑事政策中找到渊源，并有待刑法理论的深入研究和司法实践的检验。总之，这一规则不适于假冒他人专利与生产、销售伪劣产品两种行为并存情形之判断，不能为以假冒专利罪或生产、销售伪劣产品罪一罪定罪处罚，提供充分的刑法理论支撑。
（三）“我们应抛弃本身不具有操作性且价值不大的牵连关系之争，从法律评价行为的实质，即‘罚当其罪’的角度去思考牵连犯的处罚原则问题”,8以假冒专利罪和生产、销售伪劣产品罪两罪并罚。
按照我国刑法通说，牵连犯是指“实施一个犯罪，而其犯罪的方法行为或结果行为又触犯其他罪名的情况。”9通常认为，牵连犯具有三个特征：必须出于一个犯罪目的；行为人必须实施了数行为，且数行为间存在手段与目的、原因与结果的牵连关系；目的行为或原因行为触犯一罪名，手段行为或结果行为触犯了另一罪名。在牵连犯理论中，“牵连关系”是核心，不同的认识会直接导致对牵连犯犯罪形态认识上的分歧。但是，何谓“牵连关系”，刑法理论界至今并没有形成一致的观点。而且围绕牵连关系的各种学说在具体的司法实务中都很难操作，常常导致对同一犯罪事实是否构成牵连犯得出完全不同的结论。另一方面，由于立法在不同牵连犯处断上的多样化,又导致刑法理论在牵连犯的处断原则上，从最初的“从一重处断”发展到“从一重从重处断”、“数罪并罚”、“双重处断”等多种学说并存的局面，甚至出现牵连犯的存废之争。
尽管刑法总则没有明文规定牵连犯概念与处罚原则，刑法理论对此也没有形成一致的认识，但刑法分则对牵连犯则表现出不同的态度：分则条文对大多数牵连犯的处罚没有作出明文规定；有的条文规定从一重处罚；有的从一重从重处罚；有的规定了独立的较重的法定刑；有的则为数罪并罚。一般来说，在刑法没有特别规定的情况下，在司法实践中采取的是从一重处罚的原则。我们认为，除极少数情况下，因为数个行为在事实关联上的特殊性，或者出于刑事政策上的考虑，由刑法作出明确的例外规定之外，无论是分则条文所作的明确规定，还是没有作出规定的情形，对牵连犯的处罚不能违反刑法的罪责刑相一致原则，即应该“罚当其罪”。“在考虑对行为的处罚是否‘罚当其罪’时，必须注意两条原则的要求，即禁止双重评价原则和充分评价原则。……在具体适用刑罚时，判断是否违背双重评价原则应从法定构成要件的角度去进行分析。”10因此，如果我们立足罪责刑相一致的刑法原则，并以双重评价禁止和充分评价原则为标准，从法定构成要件的角度去分析假冒他人专利和生产、销售伪劣产品行为并存的刑法现象，可以得出以下结论：
1、以假冒专利罪和生产、销售伪劣产品罪两罪并罚不存在重复评价的问题。双重评价禁止原则的核心是“一行为一罚”。由于假冒他人专利行为和生产、销售伪劣产品行为相互具有独立性，因此，以两罪并罚并不存在对“一行为一罚”的违反。
2、以两罪并罚，符合充分评价原则，也是基于法益保护目的的内在要求。“对足以建立不法或者责任的加重刑罚事实,不能因为行为人还实施了其他更严重的不法行为,而不加以考虑”.在前述两种行为并存的场合，假冒专利行为侵犯的法益超出了生产、销售伪劣产品行为所侵犯法益的效力范围，对这样的两个行为应该分别进行评价，即两次评价。否则，刑法的一般预防目的便无法实现。只定假冒专利罪，或者只定生产、销售伪劣产品罪，无疑都是对另一犯罪的放纵。对于这种“超出了一个法条的构成要件的效力范围，必须适用数个法条的构成要件才能充分评价的牵连犯，即数个行为之间具有独立关系的牵连犯，一律以数罪予以并罚”。11
注释：
1聂洪勇著：《知识产权的刑法保护》，中国方正出版社2000年版，第205页。
2党建军主编：《侵犯知识产权犯罪》，中国人民公安大学出版社2003年版,第82页;赵秉志、田宏杰著：《侵犯知识产权犯罪比较研究》，法律出版社2004年版,第190页。
3赵秉志、田宏杰著：《侵犯知识产权犯罪比较研究》，法律出版社2004年版,第190页。
4黄祥青：《侵犯知识产权犯罪司法认定的几个问题》，载《法学》2006年第7期。
5黄祥青：《侵犯知识产权犯罪司法认定的几个问题》，载《法学》2006年第7期。
6马克昌主编：《犯罪通论》，武大出版社2003年版，第664-666页。
7黄祥青：《侵犯知识产权犯罪司法认定的几个问题》，载《法学》2006年第7期。
8游伟、谢锡美：《双重评价禁止与充分评价原则剖析——关于刑法中牵连犯处断的思考》，载《刑事法学》2008年第2期。
9高铭暄著：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第58页。
10游伟、谢锡美：《双重评价禁止与充分评价原则剖析——关于刑法中牵连犯处断的思考》，载《刑事法学》2008年第2期。
11游伟、谢锡美：《双重评价禁止与充分评价原则剖析——关于刑法中牵连犯处断的思考》，载《刑事法学》2008年第2期。
（作者单位：湖北省汉川市人民法院）
来源：中国法院网2013-2-17
