【内容提要】对非法经营罪立法旨趣理解的混乱，导致该罪在司法实践中有沦为“口袋罪”的趋势。面对经济社会的变迁，该罪外延的合理扩张是必需的，但这种扩张在立法上不能偏离非法经营罪内涵的射程范围，不能违背“行政优先”的原则；在刑事司法上，只有在相关行政法无法使市场经济管理秩序得到有效恢复的前提下，才有启动的可能。
【关键词】非法经营 侵害法益 犯罪圈 谦抑性
在我国，非法经营罪源于1979年刑法典所设立的投机倒把罪，1997年刑法修订时对投机倒把罪予以分解，同时采用列举加兜底条款的方式设置了非法经营罪。由于该罪的兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的表述具有高度的抽象性和概括性，致使一系列单行刑法、司法解释以及判例频频将刑法第二百二十五条明文列举之外的经营行为纳入非法经营罪中，从而引发了学界争议和实务适用的困惑。面对该罪条款所表征的外延的高度开放性，科学的态度是通过合理的解释来证成其内涵，进而约束外延的无限扩张，以实现法律的正确适用。
一、非法经营罪的内涵厘定
（一）法益探究：非法经营罪的危害实质
关于非法经营罪侵犯的法益，学界有多种观点，例如，“市场经济秩序说”、“市场秩序说”、“管理活动说”等，⑵不一而足。
众所周知，刑法只能规制犯罪，但犯罪却并非由刑法单独规制，而是由刑法及其保障的前提法共同规制。因而犯罪行为，实际上都是具备双重违法性，即刑事违法性与前提法违反性的行为，行政犯如此，民事犯也不例外，只不过，行政犯的前提法是行政法，民事犯的前提法是民商事法律而已。⑶不仅如此，行为犯罪性或者刑事违法性的具备及其相应刑事法律责任的产生，其实在于行为对刑法所致力于保障的前提法所确立的法律关系及其法律秩序的破坏和侵犯，由此决定，不仅前提违法性的具备是刑事违法性得以产生的基石，而且前提违法性的实质，即行为所破坏或者侵犯的前提法律关系，其实才是犯罪行为的危害实质或者违法本质。正是基于此，有学者将包括民事犯（或自然犯）与行政犯（或法定犯）在内的所有刑事犯罪的认定机制，概括为“前提法定性与刑事法定量的统一”，即犯罪的危害本质和违法实质取决于前提法的规定，而犯罪量的具备，亦即性质相同的违法行为与犯罪行为的区别界限，则在于刑法通过构成要件的选择与追诉标准的设定。⑷
据此，结合刑法第二百二十五条的规定，不难看出，非法经营罪的危害实质，并非单纯违反市场管理法律、法规的扰乱市场秩序行为，而是因违反国家关于特许经营管理的有关经济行政法律、法规的规定，未经特许经营业务行政管理部门的批准，擅自经营特许经营业务的经营行为。⑸因此，非法经营罪所规制的经营活动必须以国家法律、法规所规定的限制性经营活动为前提，包括允许个人准入而未经法定程序批准或许可，如香烟、食盐等经营，也包括不允许个人经营的国家垄断性经营，如股指期货、外汇等。至于贩卖盗版光盘、毒品、淫秽物品等为法律、法规所严令禁止经营的行为，绝无成立非法经营罪的可能。而这正是《刑法修正案（七）》将我们通常说的“拉人头”、“收取入门费”从原来的以非法经营罪评价演变为专设独立的“组织、领导传销罪”规制，不再以非法经营罪定性处理的主要原因之一。
然而，司法实务中诸多的司法解释、判例却突破了非法经营罪侵害的具体法益范畴，将诸多禁止经营活动纳入非法经营罪的规制范围。例如，2002年8月16日最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，将非法经营罪外延扩张到生产、销售有毒、有害食品的行为上；2003年5月14日“两高”《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将非法经营罪的外延扩张到特殊时期哄抬物价、囤积居奇、牟取暴利的行为；2004年7月19日“两高”和公安部《关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知》将设立淫秽色情网站的行为纳入非法经营罪予以规制，等等。在各地判例中，有对印刷、销售法轮功非法出版物以非法经营定罪的，⑹有对运输假冒烟草制品以非法经营定罪的⑺，等等。司法解释和判例看似严密法网，但这种越权解释实际造成的后果或是将有些涉嫌其他严重犯罪的案件因取证困难而作降格处理，或是将非法经营罪的外延不适当地扩张至某些刑法无明文规定为犯罪的行为。正是由于对非法经营罪侵害法益理解的混淆，导致了非法经营罪的“口径”无限扩大，进而引发了学界和实务部门对该罪立法精神的严重质疑。
（二）特征解读：非法经营罪的主客观要件
1．“经营”行为的本质。“经营”一词在汉语词典里泛指“筹划并管理”或“计划和组织”。⑻笔者以为从法律层面对“经营”的理解，应立足于本国的实际情况及具体规范性文件的规定，在相似的条文中作出一致的解释。我国反不正当竞争法第二条第三款规定，经营行为应具备两个要素：一是行为的内容应是提供商品或服务；二是行为的目的应是为了营利，即提供商品或服务的目的是为了赚取利润。相似的观点认为，在经济领域的“经营”，主要是指市场主体以营利为目的，从事某项能够为自己带来利益的活动。⑻但是，“经营”行为真的如此简单吗，如外来务工者为了营利提供劳务是经营行为吗，偶然的将公司多余的外汇有偿卖给“金融掮客”是经营行为吗？
所以，除上述两个特征外，还需明确的是，“经营行为”并不等同于“交易行为”，不能忽略“经营”所应具有的“筹划并管理”的本意，即其行为应具有一定的持续性。俄罗斯学者认为偶然的、没有合同规定的但有偿地向熟人提供汽车的修理服务，不是从事经营活动，内容非法的活动如卖淫也不是经营活动。⑽对此，笔者表示赞同，认为对“经营”行为的判断应同时包含以下几个方面：其一，行为应以营利为目的；其二，行为的载体是合法的商品或服务；其三，行为在一定时间段内实施的具有一定统一性。因此，在非法买卖外汇行为中，偶尔且少量地将外汇卖给“金融掮客”的行为不宜认定为“经营”行为。
另外，如前文所说，非法经营罪侵害的是特许经营管理秩序，而“经营”中的虚假行为规制不应由非法经营罪来承担。最为典型的是2009年12月15日“两高”联合发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释规定对使用销售点终端机器（POS机）等方法套现的行为以非法经营罪论处。但是，我们从信用卡套现的原理来看，特约商户本来就存在为持卡人提供刷卡服务的约定义务，仅仅是在提供刷卡服务时，虚构“真实交易”。换言之，不是因提供了刷卡服务而违反国家规定，而是因在刷卡的过程中违反诚实守信的契约精神而为法所禁止，其本质恰恰是违反信用卡管理制度。
2．行为的主观要件。非法经营罪是故意犯罪，理论界和实务界没有异议。超出主观故意外是否需要以“营利”为目的，学者基本持肯定意见。如有学者认为本罪主观上是故意，并且行为人往往具有获取非法利润的目的，⑾还有学者认为非法经营罪主观方面表现为故意，且限于直接故意，即表现为行为人明知自己的行为违反国家法律规定，从事非法经营活动会扰乱市场秩序，却希望并积极追求这种结果发生的心理态度。一般而言，行为人往往具有非法牟利的目的。⑿正如前文所说，具有“营利目的”是经营行为的内在特征，非法经营罪的行为人需具有非法牟利的目的应是题中之义。
有所争议的是行为人对非法经营故意的认识内容是否要求有违法性认识，这也是故意犯罪中的一个具有普遍性的问题。我国刑法学的通说赞成违法性认识不要说，⒀有少数学者提出了违法性认识必要说的主张，并强调违法性认识是故意的内容，是故意的规范要素。⒁另外，还有部分学者主张违法性认识不是故意的要素，是与故意不同的责任要素。⒂实务中，最高人民法院业务庭曾在一起案件的“裁判理由”中指出，非法经营罪是一种行政犯，它以违反国家相关规定作为前提条件。一般来讲，在行政犯中，如果行为人缺乏违法性认识，不能认识到行为的社会危害性，就不能认定行为人有犯罪的主观故意。⒃可见，无论在理论界还是实务界，对违法性认识还是有相当大的分歧。
笔者以为，根据我国现行刑法规定，犯罪故意的认识因素只要求行为人明知其行为及其结果的社会危害性，而没有要求行为人明知行为及其结果的刑事违法性。否则，就会放纵一大批以不知法为借口而实施的违反刑法规定的行为，尤其突出发生在非法经营罪等行政犯罪领域中。然而，完全不顾及行为人对违法性的认识，则有违责任主义的要求，而且国家在个人规范意识欠缺的场合动用刑罚，有可能难以得到公众的认同。
笔者赞同有学者将违法性认识分为“形式的违法性认识”和“实质的违法性认识”，认为前者是指对法律条文的具体规定的认识，后者是指对自己的行为的社会危害性的认识，进而指出故意是以“实质的违法性认识”为前提，即对自然法中是非善恶的认识，而无需对制定法中规范的“形式违法性”的认识。⒄而针对“社会危害性”概念空洞模糊实践中难以认定的批判，笔者认为法律是从生活中提炼的而非凭空创制的，法律正是根据一般人的认识来禁止犯罪的，社会危害性是基于一般公民对犯罪行为的认识，如果行为人对包含行为的社会意义在内的犯罪事实有所认识，通常就应推定其具有“实质违法性认识”的可能性，但这种推定理应存在例外。比如当地长期的风俗习惯认为是合法的、从值得信赖的权威机构获得值得信赖的信息认为自己的行为合法等。一般而言，自然犯提出推翻“实质违法性认识”推定是比较难的，而非法经营罪等行政犯的行为人若能提出推翻这种推定的事实和理由，控方就必须举出证据，以证明违法性认识的存在。
二、非法经营罪的外延反思
在现代“服务行政”观念下的行政法，既不是消极的控权法，片面强调行政权对公民自由和市场机制的危害，也不是单纯的管理法，过分夸大行政权对市场失灵的补救，而是应当在立足于控权的基础上，发挥行政法的激励机能。⒅当然，这是行政法的应然状态，但是在目前市场要素还没有达到一定成熟度时，经济的非均衡发展和某些行业的投资过热，市场经营范围和经营模式的不断创新，使政府不得不周期性地动用包括行政许可的手段治理经济环境，更加之政府各行政部门之间对利益的角逐，在一定时期内保留行政特许的范围可能会不减反增。例如，国务院于2002年8月14日颁布的《互联网上网服务营业场所管理条例》规定，国家对互联网上网服务营业场所经营单位的经营活动实行许可制度；另外，金融、保险、电力、公用事业等行政特许的保留，在短期内也不会有所改变。但是也应该看到，随着国家经济政策的变化，管理方式的成熟，必然会出现实质性地减少政府使用事先管制的手段，转而由市场机制来解决。例如，国务院2003年2月27日颁布的《国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》，停止执行对黄金管理的黄金收购许可、生产加工批发业务审批、供应审批、黄金制品零售业务核准，等等。
我国不存在行政机关直接制定刑法规范，但是事实上相关行政法律、法规完全或部分确定着诸如以空白罪状立法模式确立的行政犯的具体犯罪构成要件，⒆间接决定了刑罚的有无。因此，具有不完全空白罪状特征的非法经营罪，其刑法条文的明确性部分依赖于被参照的相关行政法律法规的明确性，也就是说经营行为是否违反国家规定、犯罪圈大小划分是否正当依赖于相关行政法律法规的明确。当然，这一切首先应建立在对非法经营罪具体犯罪构成行为要件的类型化的特征归纳上。因此，从立法角度而言，刑法修正案或具有“造法”功能的司法解释应立足于非法经营罪的内涵，同相关行政法规的变化亦步亦趋，即随着行政法所规定的违法圈的扩张限缩而动态地变化，或者随着行政许可的依据被撤销或失去效力而对相关修正案或司法解释予以废止。同时，在刑事司法上也要坚持谦抑性，即司法实际处置的犯罪圈必须小于或者等于刑事立法所规定的犯罪圈。⒇比如，对于情节较轻的非法经营犯罪若不用刑罚就能实现刑罚所追求的预防犯罪效果的，在侦查阶段则应慎用羁押性的强制措施，在审查起诉阶段可作相对不诉处理，在审判阶段可作无罪或者免予刑罚处罚的判决。
三、非法经营罪的规制限定
非法经营罪外延无规则的扩大背后，一定程度上反映了刑罚万能的思想，这与现代刑法的谦抑性格格不入。因此，必须在厘清非法经营罪内涵的基础上，合理界定犯罪圈的范围。
（一）罪状中“违反国家规定”的限定
在明确侵害法益的基础上，“违反国家规定”为非法经营罪确定了最大惩罚范围。根据刑法第九十六条规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”从该条规定来看，属于“国家规定”的规范性文件的立法主体为全国人大及其常委会、国务院。当然，上述“国家规定”设有授权下位阶的规章等确立非法经营行为种类的条款，以及由国务院有关部委制定，但经国务院批准并以国务院名义发布的，也可以作为判断的依据。除此之外，中央各部委制定的规章、发布的命令、决定等均不属于“国家规定”。
在最大惩罚范围内，还应根据相关行政法律法规中“国家规定”是否明确行为应受刑事处罚，而对刑罚实际运用作进一步限缩。笔者认为，从现代的立法理念来看，有限政府、权力制约等法律理念已深入人心，如有学者所言只有法律予以禁止且禁止内容明确的，才能形成法律规定的义务，(21)才能使人们得以相应规划和组织自己的安排。对不完全的空白罪状刑法条文而言，不仅在构成要件上依赖于被参照的相关法律法规，明确规定哪些内容可以成为具体犯罪构成要件的组成部分，而且在法律责任上也应明确哪些行为有承担刑事责任的可能性。若行政法律法规对某些具体行为只规定行政处罚的，即告知公众该行为的具体处罚权限仅限于此，若再加以刑事处罚有违法律明确性的原则，在这种情况下追究行为人的刑事责任，从刑法和其他法律之间的协调性来看也是不妥当的。当然，不能否认法律永远无法做到绝对的明确，需要有某种灵活性以适应公共观念的变化，但是这种不明确是建立在内涵明确基础上的外延变动，而不是对法律责任划分的不明确。
其实，从行政法律法规的变化中我们也能看出法律责任需要明确的端倪。国务院2000年9月25日施行的《互联网信息服务管理办法》第十九条规定，违反本办法规定……情节严重的，责令关闭网站。该办法中并没有规定实施上述行为情节严重的应当追究刑事责任。显然，按照有限政府观念的内在精神和谦抑性原则，只有行政罚满足不了遏制违法行为之后方可有刑罚的介入。鉴于此，国务院在2002年11月15日施行的《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条又对相同情况进一步进行明确：违反本条例规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动的……触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任。
（二）罪状中“许可、批准”的限定
2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》充分体现了有限政府的观念，在立法层面也得以明确体现，其中以2003年8月27日全国人大常委会通过的许可法最为明显。该法第十二条采取列举加兜底条款的方式规定了6类需要设定行政许可的事项，在第十三条又采取了例外的立法模式，规定第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可。
虽然行政许可法最终未对许可的类型进行明确划分，但在该法草案的说明上将行政许可的种类划分为特许、许可、认可、核准与登记5类，其中，特许主要适用于有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配置、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入等，与其他行政许可不同，其一般有数量限制。(22)该种分类无疑引发对非法经营罪罪状中的“未经许可”思考。刑法第二百二十五条所列举的3种行为均具备一个共同特征，即未获得国家相关行政主管部门的特定的经营许可证的前提下从事某种经营行为，或者直接买卖该类证件。因此，笔者赞同有学者提出此处的“许可”只能包括特定行政管理部门颁发的特定经营行为或经营对象的行政许可，而不包括国家工商行政管理部门颁发的普遍适用于一切经营主体的营业执照等。(23)至于刑法第二百二十五条第四项所谓的“兜底条款”，是刑法在明确列举相关行为后，对列举情形之外的其他同类特征行为进行概括性规定的条款。对该类条款当然不能作自由解释，而是应遵循同类解释的规则，即在提炼列举情形所共同具备的本质特征的范围内进行演绎，否则，解释就成了创制规则，破坏了刑法适用的稳定性。正因如此，对前三项以外的特许，如未经许可非法经营出版物、非法经营国际业务等行为适用刑法第二百二十五条第（四）项才有了理论上的支撑。
【注释与参考文献】
⑴本文系教育部新世纪人才支持计划项目“刑法的经济学分析”（课题编号：NCET—09—0830）的部分研究成果。
⑵参见但伟：《论非法经营罪》，载《法商研究》1999年第2期。
⑶此处所谓“行政犯”和“民事犯”，即是传统刑事法学界通常所说的“法定犯”和“自然犯”。古人云：名不正则言不顺，言不顺则事不成。因而笔者主张，以行政犯取代传统的法定犯，以民事犯取代传统的自然犯，在实现刑事法称谓名正言顺的同时，以更为准确地揭示刑事犯罪的本质，提示刑事立法的制定、刑事司法的运行乃至于刑事法学理论研究的开展，非但不能仅仅局限于小刑法的视野之中，而且应当超越刑事一体化的樊篱，秉持法律一体化的胸怀和法经济学的理念，在整个法律体系之内，在经济与法律、法律与社会的相互关系中进行刑事政策的选择和刑事法律的制度设计及其实务运行。参见田宏杰：《妨害公务罪司法适用研究——以“公务”为核心的思考》，载《国家检察官学院学报》2010年第5期。
⑷⑸参见田宏杰：《侵犯知识产权犯罪的几个疑难问题探究》，载《法商研究》2010年第2期。
⑹参见国家法官学院、中国人民大学法学院主编：《中国审判案例要览（2001年刑事审判案例卷）》，中国人民大学出版社2002年版，第176页。
⑺参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》（第4卷）（下）》，法律出版社2004年版，第52页。
⑻参见《现代汉语词典》：商务印书馆1983年版，第559页。
⑼参见张天虹著：《经济犯罪新论》，法律出版社2004年版，第261页。
⑽参见[俄]斯库托拉夫、列别捷夫主编：《俄罗斯联邦刑法典释义》，黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，第460—461页。
⑾参见陈兴良主编：《罪名指南》，中国政法大学出版社2000年版，第599页。
⑿参见王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2001年版，第826页。
⒀参见王作富主编：《刑法学》（第2版），中国人民大学出版社2004年版，第88页。
⒁参见陈兴良：《违法性认识研究》，载《中国法学》2005年第4期。
⒂参见周光权：《违法性认识不是故意的要素》，载《中国法学》2006年第1期。
⒃参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考（2003年第2辑）》，法律出版社2003年版，第44—46页。
⒄参见刘艳红、万桂荣：《论故意犯罪中的违法性认识》，载《江海学刊》2003年第5期。
⒅⒇参见田宏杰：《风险社会的刑法立场》，载《法商研究》2011年第4期。
⒆参见刘树德著：《“口袋罪”的司法命运——非法经营罪的罪与罚》，北京大学出版社2011年版，第266页。
(21)参见时延安：《对非法经营罪的限缩解释》，载《中国检察官》2011年第2期。
(22)参见杨景宇：《关于〈中华人民共和国行政许可法（草案）〉的说明——2002年8月23日第九届全国人民代表大会常务委员会第29次会议上》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2003年第5期。
(23)参见王作富、刘树德：《非法经营罪调控范围的再思考》，载《中国法学》2005年第6期。
【作者简介】田宏杰，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师，北京市东城区人民检察院副检察长；阮柏云，中国人民大学法学院博士研究生，浙江省宁波市公安局经侦支队大队长
【文章来源】京师刑事法治网2013-8-15据《人民检察》第2012-12（上）期
