内容摘要：食品是人类生活的基本需求之一。民以食为天，而食又以安为先。近些年来，我国食品安全事件频发，违法犯罪猖獗，刑法保护不力。为此，《刑法修正案（八）》第49条增设食品监管渎职罪，以严厉打击食品领域的渎职行为，强化国家的监管责任。本文就食品监管渎职罪增设的必要性、法条的解读以及与相关罪名的区分进行探析，以期能对司法实践有所裨益。
关 键 词：食品监管渎职罪 必要性 法条解读 相关罪名
食品监管渎职罪是《刑法修正案（八）》第49条增设的新罪名。该罪名的条文表述为：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。”“徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”
一、增设食品监管渎职罪之必要性
（一）确保食品安全和公众健康的立法诉求
近年来，食品安全事件高发多发，严重危害了人民群众的生命健康安全，严重破坏了社会主义市场经济秩序。食品安全违法犯罪行为的发生，既是行为人法制意识淡薄、道德低下、诚信缺失，为追求经济效益而坑害消费者、漠视社会责任的结果，同时也与食品药品安全监管部门的监管不及时、不到位等有着重要关系。而我国97年《刑法》没有就食品监管单列罪名，对食品安全领域监管人员渎职行为追究刑事责任，需根据具体情况分别适用商检徇私舞弊罪、商检失职罪、动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪、滥用职权罪、玩忽职守罪或者放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，由于适用这些罪名不具有专门性和针对性，不利于严厉打击食品安全领域的监管渎职犯罪，现实中也鲜见对食品监管者追责，这在某种程度上放纵了食品监管人员渎职违法犯罪行为，客观上助长了危害食品安全犯罪的高发、多发态势。为了保护公众健康以及加大对食品安全犯罪的打击力度，同时为食品监管人员的追责提供更为明确的刑事立法依据，更好地保障国家食品监管秩序的正常活动，《刑法修正案（八）》增设食品监管渎职罪，并配置了较普通滥用职权罪和玩忽职守罪更高的法定刑，反映了确保公众健康和食品安全的立法诉求。
（二）办理食品渎职案件的司法需求
司法机关在办理食品渎职案件中，对负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员发生渎职犯罪，根据犯罪主体身份不同，分别以不同的罪名予以定罪处罚（如商检徇私舞弊罪、动植物检疫徇私舞弊罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪等）,这种相同性质的渎职犯罪行为因所处单位部门不同而承担不同刑事责任的做法，造成了定罪标准、量刑标准、追诉标准的不统一。[1] 笔者以为上述本质相同的渎职行为，在客观社会危害性和主观恶性方面具有相似性，却因刑事立法规定的限制而适用不同的罪名，判处不同的刑罚，采用不同的追诉标准，既有违反刑法面前人人平等原则之嫌，又增强了司法适用的操作难度，同时增加了司法人员的办案负担。食品渎职案件司法实践的窘境呼唤立法的更新，期待立法进行重新整合以应对司法。《刑法修正案（八）》增设食品监管渎职罪，实现了各项标准的统一化，有利于司法实务操作的便利性。
（三）国内外立法先例的借鉴
特殊领域监管人员的渎职行为具有特定的社会危害性，将此类行为从一般滥用职权罪和玩忽职守罪中分离出来并设置单独的特殊监管罪名和法定刑，既反映了科学立法的精神，在国内外又有立法先例可供遵循。在国内，我国97年《刑法》第400条第2款失职致使在押人员脱逃罪、第408条环境监管失职罪、第409条传染病防治失职罪、第412条第2款商检失职罪、第413条第2款动植物检疫失职罪、第419条失职造成珍贵文物损毁、流失罪都体现了对特殊领域国家监管正常活动的保护。在国外，《马其顿共和国刑法典》第214条规定了不谨慎检验消费类肉制品罪，即“兽医或其他经授权从事兽医工作之人，不谨慎检验待屠宰的家禽或消费类肉制品，或违反规章，未履行检验职责。并因此而造成对人体健康有害的肉制品在市场上流通的，处六个月以上三年以下监禁。过失犯本条第一款之罪的，处罚金，或六个月以下监禁。上述肉制品应予以没收。”
二、食品监管渎职罪法条之解读
（一）食品监管渎职罪罪名的确定
关于本条的罪名，说法不一：有的认为是食品安全监管滥用职权罪和食品安全监管玩忽职守罪，有的认为是食品安全监管滥用职权罪和食品安全监管失职罪，有的认为是食品安全监管渎职罪。随着最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》将《刑法修正案（八）》第49条的罪名确定为食品监管渎职罪，罪名之争随之平息。最高人民检察院渎职侵权检察厅副厅长李忠诚认为，“两高”不将《刑法修正案（八）》第49条确定为“食品监管滥用职权罪”和“食品监管玩忽职守罪”而确定为“食品监管渎职罪”的理由在于：食品监管滥用职权罪和食品监管玩忽职守罪两罪区分的关键在于主观过错和客观行为，司法实践中对两罪区分界限很难把握，很容易产生认识分歧。人民检察院以滥用职权罪起诉到法院的案件,有些法院却以玩忽职守罪定罪判刑。为了避免司法机关之间在类似案件的罪名认定上产生认识分歧，以致于影响更为有效、及时地查办食品安全监管领域的渎职犯罪，“两高”将食品安全滥用职权行为和玩忽职守行为合并为食品监管渎职罪一个罪名。[2]
（二）食品监管渎职罪罪状的分析
1.食品监管渎职罪客体的定性
关于本罪的客体，有论者认为是食品安全的正常监管活动，是食品监管渎职罪的行为人对食品监督管理制度的破坏。[3]有的论者认为，渎职罪侵犯的客体是复杂客体，既侵害了国家机关的正常活动，也侵犯了公共财产的安全以及公民人身权利，[4]依据此观点食品监管渎职罪既侵犯了食品安全监管机关的正常活动，也侵犯了不特定多数人的生命、健康以及公共财产的安全。笔者认为第一种观点是合理的，理由在于：第一，食品监管渎职行为本质上仍然是对国家食品监督管理正常秩序的破坏，本罪的直接客体是食品安全的正常监管活动。虽然食品监管人员的渎职行为在客观上进一步恶化了食品安全犯罪的高发态势，进而威胁着人民的生命健康、社会公共安全，但是重大食品安全事故或者其他严重后果的发生是食品监管渎职行为与危害食品安全的违法犯罪行为共同作用的结果，食品安全违法犯罪分子才是事故和后果的第一责任人。重大食品安全事故或者其他严重后果是本罪客体被侵害之后所表现出来的犯罪结果，是行为社会危害性的具体表现形式，第二种观点将犯罪客体和犯罪结果予以混淆是不合理的。第二，从本罪名在刑法典体例的编排上看，食品监管渎职罪是特殊的渎职罪，属于刑法典第九章渎职罪，渎职罪的同类客体是国家机关的正常活动。如果本罪的客体包括不特定多数人的生命、健康和财产安全，则应当将本罪名放置于刑法典第三章危害公共安全罪中。第三，犯罪客体影响着量刑的轻重，不特定多数人生命、健康、安全财产的价值远远大于国家食品监督管理秩序的价值，而从本罪的法定刑设置看，法定最高刑期是十年有期徒刑，刑法对本罪的法定刑配置明显偏轻，因此，本罪无法涵盖对不特定多数人生命、健康以及公共财产安全这一客体的保护。
2.食品监管渎职罪客观方面的疑难问题
（1）食品监管渎职罪实行行为的理解
本罪是法定犯，实行行为是违反食品监管领域相关法律、行政法规、规章的违法危害行为。本罪的实行行为包括滥用职权和玩忽职守两种行为，避免了难以区分滥用职权和玩忽职守的尴尬。事实上许多国家刑法典并未区分滥用职权与玩忽职守的犯罪,滥用职权的行为表现形式中就包容了玩忽职守的情形，例如，《日本刑法典》第25章的渎职罪主要包括两种类型:有关滥用职权的犯罪;有关贿赂的犯罪。从而,并未将玩忽职守作为独立于滥用职权的一种犯罪。同样,《意大利刑法典》、《德国刑法典》等,也未明确区别滥用职权与玩忽职守。[5]参考《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》(2006年7月)第1条对滥用职权行为和玩忽职守行为所作的阐释,笔者作如下理解：第一，滥用职权侧重于职权，表现为两方面，一是行为人违法行使食品安全监督管理职权的行为。二是行为人超越食品安全监督管理职权范围实施行为。第二，玩忽职守侧重于职责，表现为行为人严重不负责任，不履行或者不正确履行食品安全监督管理职责。由此表明，作为和不作为都是本罪的实行行为方式。此外，为了严密刑事法网，渎职的表现形式也应当包括食品安全事故发生后，有关监督管理部门工作人员为了隐瞒事实真相，逃避责任追究，而“弄虚作假，不报、缓报、谎报情况，导致重特大事故危害后果继续、扩大、或者致使抢救、调查、处理工作延误的”情形。[6]
（2）食品监管渎职罪中“结果”要素的理解
根据《刑法修正案（八）》第49条的规定，本罪的“结果”要素表现为“重大食品安全事故或者其他严重后果”。
第一，“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果”的定性。关于本罪“结果”要素的定性，一种观点认为是本罪的犯罪构成结果要素，[7] 另一种观点认为是构成要件之外的客观处罚条件。[8] 笔者主张构成结果要素说。首先，构成要件之外的客观处罚条件说与我国现有的四要件犯罪构成理论不相容，在我国现有的刑法理论框架下，引入这一概念将打破原有刑法体系的平衡，引发理论上的混乱，因此外来概念没有本土化的空间，实为不可取。其次，考察立法层面，立法者在《刑法修正案（八）》第49条中使用的是“导致……或者造成……”的字眼，依语义学和刑法文理解释分析，是指犯罪实行行为导致或者造成一定的结果，罪状描述的是本罪的社会危害性程度。再次，考察司法层面，已经公布的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第1条是对滥用职权罪和玩忽职守罪中“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的进一步解释，是对构成要件内结果要素的解释，必须损失重大达到一定程度才能构成犯罪，才由司法机关予以立案。食品监管渎职罪是分离出来的特殊渎职罪名，理应与普通渎职罪保持一致，对没有达到立案标准的食品监管渎职行为，按一般渎职行为予以行政处罚即可。最后，本罪的主观心态方面包含过失，而我国刑法理论通说认为过失犯以一定的危害后果的发生为成立条件，构成要件之外的客观处罚条件说在解释本罪过失心态时显得虚弱无力。
第二，“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果”的具体量化。根据《食品安全法》第99条的相关规定，重大食品安全事故是指食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品，对人体健康有严重危害或者可能有严重危害的事故。食物中毒，指食用了被有毒有害物质污染的食品或者食用了含有毒有害物质的食品后出现的急性、亚急性疾病。食源性疾病，指食品中致病因素进入人体引起的感染性、中毒性等疾病。这里的必须达到或者可能达到严重危害健康的程度是指致使人体器官的基本功能严重丧失，而且这里的事故是必须达到一定严重程度才能构成，可以从人身伤亡的人数、财产损失的数额、受影响的区域范围等方面予以衡量。至于“造成其他严重后果”如何理解？有学者认为，应当是指造成与食品安全事故有关的其他严重后果。[9]笔者以为这是一个兜底性的规定，意在严密刑事法网，应当理解为滥用食品监管职权或者玩忽食品监管职责造成食品安全领域中其他公私财产严重损失或者人身伤亡等严重后果。虽然司法解释还没有对本罪的立案标准进行规定，首先从食品监管渎职罪与一般滥用职权罪和玩忽职守罪的关系来看，前者是从后者分离出来而单设的新罪名，两者是特殊罪名与一般罪名的关系。其次，从两者的法定刑配置来看，食品监管渎职罪与徇私舞弊情节下的滥用职权罪和玩忽职守罪的量刑幅度相同，因此，《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（2005年12月29日通过，2006年7月26日公布施行）第1条关于滥用职权罪和玩忽职守罪立案标准的规定是具有参考价值的，具体操作可由法官根据具体案件予以裁量。[10]在这里我们呼吁最高司法机关尽快就本罪“结果”要素中的事故标准以及其他严重后果标准作出相应司法解释。
（3）“滥用职权或者玩忽职守行为”与“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果”之间的因果关系判断
关于渎职罪因果关系的判断，有学者认为应当采用“条件说”。[11]有学者认为应当采用“法律上实质原因力说”。[12]笔者以为本罪因果关系的判断应当注意以下几个方面：首先，刑法的因果关系是追究行为人刑事责任的客观基础，是犯罪构成客观方面的内容。食品监管渎职罪因果关系之探讨，必须放置于本罪犯罪构成要件这一立体框架内,从动态的视角结合具体的案情分析。其次，主客观相统一原则是我国刑法学犯罪构成理论的核心原则，刑法因果关系理论是刑法犯罪构成理论的重要组成部分,由此可推导出这样一个无可争议的结论：以主客观相统一原则指导刑法因果关系理论的研究是我国刑法犯罪构成理论内在体系一致性的必然要求。[13]再次，相当因果关系理论值得我们关注。在《现代汉语词典》中，“相当”就是表示程度高，但不到“很”的意思。相当因果关系是数学上的概率论，表示的是一种很可能，它不等同于哲学上的必然因果联系，具有一定科学性。最后，鉴于我国在食品安全领域采用的是“从农田到餐桌”的分段监管模式，食品生产、流通、销售、餐饮等各环节涉及的监管部门众多，以致加剧了因果关系的复杂程度。因此，吸取条件说直观清晰、易操作的优点，在事实层面运用前因后果的公式认定造成危害结果的所有条件，避免遗漏相关渎职行为人的责任，然后将其融入本罪犯罪构成和具体案情内，运用相当因果关系理论进行实质性判断，以确定因果关系。
3.食品监管渎职罪主体的范围
本罪的主体是特殊主体，是指负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员。我国现有的食品安全监管是依据食物链的各个环节实行多部门的“分段式”监管模式，根据《食品安全法》的规定，包括县级以上卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门中依照有关法律规定对食品安全实施监督管理的工作人员。此外，2002年12月28日《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”因此，只要是依法享有食品监管职权和负有食品监管职责从事公务、通常具有一定专业性知识的人员都是本罪的主体。
4.食品监管渎职罪的主观罪过的认定
关于本罪的主观罪过，有论者认为，既表现为故意也可以表现为过失，食品监管行为人滥用职权时表现为故意，食品监管行为人玩忽职守时表现为过失。[14]上述观点具有片面性。滥用职权行为与玩忽职守行为在某些情况下是重合的，难以区分，例如：不履行或者不正确履行职责的玩忽职守行为就是滥用职权行为的表现形式之一，甚至某些发达国家在刑法典中仅仅规定了滥用职权罪，以立法的形式确认了这一客观情形。而司法实践中是通过犯罪客观方面来查明犯罪主观方面的，由上可知，食品监管人员滥用职权时也可以表现为过失，食品监管人员玩忽职守时也可以表现为故意，本罪的主观罪过在某些情形下是难以区分的。笔者认为，本罪主观罪过应当是既包括故意（通常为间接故意）也包括过失（一般为过于自信过失），是两者的聚合，可称为 “复合罪过形式”。在认识因素方面，食品监管人员作为国家监管职权的行使者，是各个监管部门的专业人员，对渎职行为的社会危害性即导致发生的重大安全事故或者其他严重后果具有认识性，对渎职行为的违法性即违反食品领域法律法规具有认识性，由此从逻辑上排除无认识的疏忽大意过失；在意志因素方面，滥用职权或者玩忽职守的食品监管人员对结果的发生是持放任的心态或者轻信避免的心态。本罪主观心态不可能是直接故意，滥用职权的行为人若明知渎职行为会发生重大安全事故或其他严重后果还持希望和追求的心态，则构成其他故意犯罪。本罪不包括直接故意的理由在于：第一，既然将本罪确定为一个罪名，同一罪名适用同一法定刑，间接故意和过于自信过失不仅在主观恶性程度上具有相当性，而且司法实践中也具有模糊性，不容易区分，适用同一法定刑具有合理性，而直接故意的主观恶性远远大于间接故意尤其是过失，配置同样的法定刑，则与罪责刑相适用原则不符。第二，直接故意心态下是希望和追求犯罪的危害结果，本罪的危害结果事关大众的公共安全，而本罪配置的最高法定刑为十年有期徒刑，明显亟轻，根据整个刑法罪名的量刑现状，直接故意犯罪的量刑应当高于十年有期徒刑，直至判处死刑。
（三）食品监管渎职罪的法定刑配置
根据《刑法修正案（八）》第49条的规定，本罪刑罚配置了两个量刑档次，并设置了一个从重处罚情节。滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。”“徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。本罪设置了多层次的量刑幅度，既规定了基本罪状的量刑幅度，也规定了结果加重罪状和情节加重罪状的量刑幅度。司法实践中，食品安全事故或者其他严重后果的发生是食品监管人员渎职行为与食品生产者、经营者违法犯罪行为或者其他自然因素共同作用的结果，这表明渎职行为并不是危害结果发生的唯一原因，进而导致立法对本罪的量刑设置不重，最高法定刑为十年有期徒刑。
三、食品监管渎职罪与相关罪名的区分
（一）食品监管渎职罪与滥用职权罪、玩忽职守罪的区分
食品监管渎职罪是从母体滥用职权罪和玩忽职守罪中分离出来，专门打击食品领域渎职行为的特殊罪名。从两罪的犯罪构成来看，食品监管渎职罪与滥用职权罪、玩忽职守罪在主体、客体、客观方面都体现了特殊和一般的关系，由此可知，食品监管渎职罪是特殊罪名，滥用职权罪和玩忽职守罪是一般罪名，应当遵循特殊罪名优先于一般罪名适用的原则。也就是说，食品监管人员滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的应当优先适用食品监管渎职罪。倘若食品监管人员滥用职权或者玩忽职守所造成的危害结果没有达到食品安全的“事故”标准，也就是说没有达到食品监管渎职罪的立案标准，则考虑普通滥用职权罪和玩忽职守罪的适用。
（二）食品监管渎职罪与商检徇私舞弊罪、商检失职罪、动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪、传染病防治失职罪的区分
虽然前者与后者在主体、主观方面、客体、客观方面存在差异，但是上述罪名存在共同之处，即都归属于渎职类罪名。而且，商检部门、动植物检疫部门、从事传染病防治的政府卫生行政部门都属于我国食品监管体制内的监管部门，享有食品监管职权和负有食品监管职责，前者与后者之前存在交叉关系。当后者主体在进行食品安全监督管理时，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者其他严重后果时，由于商检部门、动植物检疫部门、从事传染病防治的政府卫生行政部门为食品监管渎职罪的犯罪主体所包容，应当构成食品监管渎职罪；当导致的危害结果没有达到重大安全事故标准或者说只是构成一般性的食品安全事件，或者造成的其他严重后果没有达到食品监管渎职罪立案标准，则以后者的罪名处理即可。
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[1] 参见刘国龙：《“食品安全监管渎职罪”的理解与适用》，载《检察日报》2011年4月6日第3版。
[2] 杜萌：《权威人士详解食品监管渎职罪单位个人都将究责》http://news.xinhuanet.com/2011-05/19/c_121432657.htm. 访问日期：2011年6月29日。
[3] 参见李忠诚：《论食品监管渎职罪》，载《人民检察》2011年第15期。
[4] 转引自谬数权：《渎职罪疑难问题研究》，中国检察出版社2006年版，第20页。
[5] 参见张小虎：《论我国刑法滥用职权罪的实行行为》，载《法学杂志》2009年第11期。
[6] 参见李忠诚：《论食品监管渎职罪》，载《人民检察》2011年第15期。
[7] 参见王作富：《刑法分则实务研究》（下），中国方正出版社2007年版，第1884页。
[8] 参见[德]李斯特著、徐久生译：《德国刑法教科书》，法律出版社2006年版，第321—324页。
[9] 参见刘国龙：《“食品安全监管渎职罪”的理解与适用》，载《检察日报》2011年4月6日。
[10] 关于滥用职权罪和玩忽职守罪的立案标准，详见2006年7月26日公布施行的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》。
[11] 参见董晓华：《渎职罪的因果关系探讨》，http://www.law-star.com/cacnew/200911/300048789.htm. 访问日期：2011年8月1日。
[12] 参见储槐植、魏颖华：《渎职罪因果关系的判断》，载《江苏警官学院学报》2008年第1期。
[13] 邬定伸：《唯物辩证法在刑法因果关系学说演进中的展开——兼论我国刑法因果关系理论坚持主客观相统一原则之必要》，载《中国刑事法杂志》2009年第11期。
[14] 参见李忠诚：《论食品监管渎职罪》，载《人民检察》2011年第15期。
作者简介：储槐植（1933—），男，汉族，江苏武进人，北京师范大学刑事法律科学研究院特聘教授，博士生导师。李莎莎（1982—），女，汉族，湖南湘潭人，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生。
文章来源：《法学杂志》2012年第1期。
