【摘要】非国家机关工作人员不能构成渎职罪的实行犯，也不可能由于是实行犯而构成主犯。非国家机关工作人员在渎职罪中的教唆行为不能使之成为渎职罪主犯。国家机关工作人员事前与犯罪分子通谋，放任其前案犯罪活动者，对国家机关工作人员应当以渎职罪名追究刑事责任，对于非国家机关工作人员应以其前案罪名处理。前案罪共犯与渎职罪名之间的关系不是法条竞合关系，也不是想象竞合关系，国家机关工作人员的行为仅仅是因为刑法的扩张处罚而导致触犯数个罪名。并不参与前案的非国家机关工作人员不能构成渎职罪的片面共同正犯和片面教唆犯，但能够成立片面帮助犯。国家机关工作人员除了构成渎职罪外同时有受贿行为的，应当数罪并罚。
【关键词】渎职罪；主犯；放纵制售伪劣商品犯罪行为罪；前案；片面共犯
自1997年修订的刑法对于国家机关工作人员的渎职犯罪给予专章规定后，理论和实务界对渎职犯罪诸多问题给予了极大的关注。其中关于渎职罪的共犯，很多作者主要论及的是非身份者能否成立共同正犯问题。实际上所谓正犯的称谓乃舶来品，而我们划分共同犯罪人的目的是为了量刑时分出责任大小，以保证罚当其罪。就我国刑法规定的情况看，达此目的更直接的途径应是分清楚行为人在共同犯罪中的主从地位，以使准确、合理地量刑。
一、非国家机关工作人员能否成为渎职罪的主犯
所谓主犯，是指在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。有可能成为渎职罪主犯的情况，一是在渎职犯罪集团里起主要作用的犯罪分子。渎职犯罪当中尽管有很大一部分罪是故意犯罪，但至少目前在实践中还是鲜有听说出现渎职犯罪集团的现象。从理论上看，因为犯罪集团是三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是为了犯一种或几种罪，长期地纠集在一起的共同犯罪形式。由于渎职罪的共同犯罪中，非国家机关工作人员必须依附国家机关工作人员的身份才能构成犯罪，很难想象国家机关工作人员会为了长期地犯一种或几种渎职罪，而长期与人勾结在一起。因此我们认为无须讨论非身份者是否能成为渎职罪犯罪集团中的主犯问题。二是在渎职犯罪的一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。在这种情况下，非身份者必须是渎职罪的实行犯或是起主要作用的教唆犯。非国家机关工作人员能够构成国家机关工作人员渎职犯罪的教唆ILA和帮助犯已经没有多少疑义了，但非国家机关工作人员能否由于教唆而成为主犯，以及非国家机关工作人员能否成为渎职罪的实行犯很值得探讨。
（一）非国家机关工作人员不能构成渎职罪的实行犯而成为主犯
根据共同犯罪的一般理论，人们对于非国家机关工作人员能成为国家机关工作人员渎职罪的教唆犯和帮助犯认识较为一致，但对于非国家机关工作人员能否成为渎职罪的共同正犯（实行犯）仍然存在不同观点。虽然理由各有不同，但基本可以归结为肯定说、否定说和折中说三类观点。肯定说认为非身份者能构成身份犯的共同正犯[1]，否定说认为不能[2]，折中说认为只有某些情况下能够[3]。其实原本我国刑法中并无正犯的规定，此术语来自于大陆法系的刑法，其含义大致相当于我国刑法理论中的实行犯。而我国刑法并未直接规定实行犯负刑事责任的原则，而是根据共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用，将之分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，以及他们各自承担刑事责任的原则。实行犯按照其在共同犯罪中所起的作用可以分别划在主犯和从犯当中。因此，仅仅说明非身份者能否成为身份犯的共同正犯并不直接对应其应当负刑事责任的原则，必须认定非身份者在共同犯罪中是起了主要作用的实行犯才能作为主犯处理。
笔者认为非国家机关工作人员永远不能构成渎职罪的实行犯，从而也不可能由于是实行犯而构成主犯。根据我国刑法理论，实行行为是指刑法分则所规定的某一具体犯罪的客观方面要件的行为。身份犯的实行行为是和其特定的身份紧紧联系在一起的，假如行为人不具有特定的身份，其行为就不具有身份犯的实行行为性。如渎职罪的基本构成要件当中要求主体具有国家机关工作人员的身份，非国家机关工作人员不能单独构成本类罪，只有依托国家机关工作人员作为本体，满足了修正的犯罪构成要件才能构成本罪。不能以非国家机关工作人员通过修正的构成要件成立犯罪反过来又去证明其行为满足了基本犯的构成要件，从而证明非国家机关工作人员能够实施渎职罪基本犯的实行行为。虽然非身份者的某些行为表面上看起来似乎符合身份犯的实行行为，但由于缺乏特定身份，因而其单独的行为就缺少了构成身份犯实行行为的本质属性。如放纵制售伪劣产品犯罪行为罪当中，非国家工商行政管理部门、质量技术监督部门等负有主管查禁生产、销售伪劣商品行为的人员，可以和负有查禁职责的国家机关工作人员通谋，由非国家机关工作人员给生产、销售伪劣产品的犯罪分子颁发产品合格证，而负有查禁职责的国家机关工作人员装作不明真相，不去查禁追究制售伪劣商品的犯罪分子。表面上看似乎是颁发合格证的行为放纵了犯罪分子制售伪劣商品，使其制售伪劣商品的犯罪行为得不到查处，从而以为颁发合格证的行为是放纵制售伪劣商品犯罪行为的实行行为。实际上，即使颁发了产品合格证，国家机关工作人员仍然可以重新检查，追回颁发的合格证，查究并禁止犯罪分子继续制售伪劣产品犯罪行为，而正是国家机关工作人员这种放任、不追究的不作为行为才是此罪的实行行为。
既然非国家机关工作人员不能构成渎职罪的实行犯，自然也不能由于构成渎职罪实行犯而成为主犯。
（二）非国家机关工作人员在渎职罪中的教唆行为不能使之成为渎职罪主犯
原本渎职犯罪的主体乃特殊主体，必须具有国家机关工作人员的身份才能构成本罪。非国家机关工作人员不具有特殊身份，不能利用担任某种公职的职务便利单独实施渎职罪。但由于刑法有关于共同犯罪的规定，使某些不具有特定身份的人依托于有身份者可能充足渎职罪修正的犯罪构成。所以，非国家机关工作人员教唆国家机关工作人员实施渎职犯罪，成立渎职共同犯罪，它在共同犯罪中处于教唆犯的地位。对于教唆犯的处罚，我国刑法第二十九条规定“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”，即如果行为人在共同犯罪中起的是主要作用，就作为主犯处理，如果是次要作用就作为从犯处理。那么，在非国家机关工作人员教唆国家机关工作人员犯渎职罪的场合，其是否能起主要作用？笔者认为不能。
首先，即使其与国家机关工作人员勾结在一起构成渎职罪的共犯，也只是借助国家机关工作人员的身份实施了有害于社会的行为，并非能因此取得国家机关工作人员这种特殊身份，所以在这种共同犯罪中非身份者对于身份者始终有一种犯罪成立上的依附关系。如非国家机关工作人员教唆负有查禁生产、销售伪劣商品的国家工商行政管理、质量技术监督部门等国家机关工作人员放纵制售伪劣商品犯罪行为的场合，非国家机关工作人员只是利用和借助了国家机关工作人员的身份使无身份者构成放纵制售伪劣产品犯罪行为罪，但并不因此使无身份的教唆者在共同犯罪中能够处于支配地位，而仅仅是非国家机关工作人员罪名的成立依附于国家机关工作人员。
其次，非国家机关工作人员教唆国家机关工作人员共犯渎职罪，其责任的划分不能比拟一般主体之间的共同犯罪之责任划分。在一般主体的普通共同犯罪中，教唆犯使没有犯罪意图的人产生犯罪意图进而实施犯罪，在共同犯罪中起了主犯的作用。但是，在特殊主体和一般主体共同犯罪的场合，责任大小的划分应该有所区别。此种情况下，无身份者即使教唆了有身份者共同去实施身份犯罪，成立共犯除了要具备有身份者的自觉自愿参与之外，还有一个必不可少的条件—有身份者的身份，这种身份是渎职犯罪共犯成立之本、行为的危害性之源，国家机关工作人员充分认识到了这一点，知道如果不利用自己职务上的便利，共同犯罪就成了无本之木、无源之水，并特意加以利用。因此，即使是非国家机关工作人员的教唆引起了国家机关工作人员渎职罪的犯意，国家机关工作人员仍然在渎职共同犯罪中起了主要的作用。
二、国家机关工作人员事前与犯罪分子通谋，放任其前案犯罪活动的罪名适用
国家机关工作人员承担着社会生活各个方面的管理职责，为了督促其尽职尽责，刑法特意专章规定了共36个渎职罪名，涉及社会管理的方方面面。其中徇私舞弊、滥用职权类渎职罪名的成立是以其他罪名的成立为先决条件的，因而这些渎职罪与其他犯罪通常具有共生性。例如，徇私舞弊不征、少征税款罪与偷税罪，放纵走私罪与走私罪，私放在押人员罪与脱逃罪，放行偷越国（边）境人员罪与偷越国（边）境罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪与生产、销售伪劣产品罪。徇私枉法罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，帮助犯罪分子逃避处罚罪与被包庇对象前面的犯罪行为之间也存在这种关系。这种现象我们称之为某些渎职罪名的成立以存在“前案”为前提。现在的问题是：如果有身份者事前与无身份者通谋，利用职权放纵无身份者实施非身份犯罪，有身份者是构成渎职罪还是前案的共犯？比如负有查究职责的工商行政管理局工作人员，事先与生产、销售伪劣商品的犯罪分子通谋，为其提供方便，不予查处，是构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪还是生产、销售伪劣产品罪的共犯？于生产、销售伪劣产品者而言是以放纵生产销售伪劣商品犯罪行为罪共犯还是生产、销售伪劣商品罪处理？两罪名之间是法条竞合关系还是想象竞合关系抑或都不是？
（一）罪名确定
实践中，生产、销售伪劣商品的犯罪分子为了能够顺利地、持续不断地生产、销售伪劣商品，往往事先与负有查禁生产、销售伪劣产品的国家工商行政管理、质量技术监督部门等国家机关工作人员勾结在一起。在这种情况下，一方面国家机关工作人员因为事先与生产、销售伪劣产品的犯罪分子有通谋，知道彼此结合在一起分工合作，自己利用职权故意不对此种行为进行查究，最终达到使犯罪分子顺利制售伪劣商品的目的，其行为已经构成生产、销售伪劣商品罪的共犯。另一方面，由于法典已经明文将国家机关工作人员放纵犯罪分子制售伪劣商品的行为规定为犯罪了，所以存在如何适用法律的问题。
1．国家机关工作人员的罪名确定。
笔者认为，对国家机关工作人员应当以渎职罪名追究刑事责任。
其一，对于生产、销售伪劣商品罪来说，国家机关工作人员所起的并非主要作用，而且其并非此罪的必要参与者，即使缺少了国家机关工作人员的放任，犯罪分子仍然能够完成本次生产、销售伪劣商品行为，只是有了国家机关工作人员的放任能方便其反复实施生产、销售行为而已。而对于非身份者与身份者共同构成身份罪而言，身份者的身份则是犯罪成立必不可少的条件，身份者在共同犯罪中占有非常重要的地位，因此，应当对国家机关工作人员处以渎职罪名。
其二，国家机关工作人员的行为同时构成前案罪的共犯和渎职罪名，如果按照从一重处理，通过比较，大多数情况下一般渎职罪的处刑较轻，如果选择适用前案的共犯，很容易架空渎职罪，使之立而不用。既然立法特意强调了国家机关工作人员的查究职责，所以我们认为对国家机关工作人员以放纵制售伪劣产品犯罪行为罪较为合适。
2．对非国家机关工作人员罪名的确定。
至于生产、销售伪劣商品的犯罪分子该定何种罪名，笔者认为还是应该以生产、销售伪劣产品罪论处较为合适。
为了使生产、销售伪劣商品行为能够顺利进行，犯罪分子往往会各方联络和打通关节，其中包括事先与有查究职责的国家机关工作人员勾结，取得庇护。然而，其勾结行为又与国家机关工作人员构成了放纵制售伪劣产品罪的共犯。这样，犯罪分子为了能顺利生产、销售伪劣商品，采取了与具有监管查究职责的国家机关工作人员相勾结的手段，而手段行为又能单独构成其他罪名，因此属于牵连犯。对于牵连犯，我国目前的处理方法是：如果法条没有特别规定，则从一重处理。但笔者认为，牵连犯是实质的数罪，应该对其进行分解，除了能纳入吸收犯的，其他的都应该作数罪处理。针对本例而言，生产、销售行为是主行为，与国家机关工作人员勾结是从行为，根据主行为吸收从行为原则，因此应该对其以生产、销售伪劣商品罪处理。所以，对于非国家机关工作人员应以其前案罪名处理。
（二）前案罪共犯与渎职罪名之间的关系
负有查禁职责的国家机关工作人员放纵制售伪劣产品犯罪行为，从而构成生产、销售伪劣产品罪共犯和放纵制售伪劣产品犯罪行为罪之间的关系，有的认为是法条竞合关系，有的认为是想象竞合关系。
笔者认为两罪之间既不是法条竞合也不是想象竞合关系。“法条竞合，是指一个行为符合了数个构成要件，但由于各法条之间存在重合关系，故实质上只符合一个构成要件，排除适用其他构成要件的情况。”{1}而想象竞合是指一个行为同时触犯数个不同的罪名的情况。无论是法条竞合还是想象竞合，都是指行为符合了数罪名的基本犯罪构成而非修正的犯罪构成。而此处国家机关工作人员是借助于共犯关系方才构成生产、销售伪劣产品罪的，其并未实施生产、销售伪劣产品罪的实行行为。之所以出现修正的犯罪构成，是刑法以基本的犯罪构成要件为前提，基于实质的必要性与政策的理由而扩大处罚范围，就行为的复数行为者的参与形态进行的部分修正，这样才会出现共犯[4]。反之，如果不是因为共犯关系，国家机关工作人员就不构成生产、销售伪劣产品罪。两罪名的内容之间原本既无法条竞合犯中的包容关系和交叉关系，也不符合想象竞合犯所要求的一行为同时触犯数个不同罪名的基本犯罪构成要件的要求。因此，两者之间不是法条竞合关系，也不是想象竞合关系。国家机关工作人员的行为仅仅是因为刑法的扩张处罚而导致触犯数个罪名。
三、非国家机关工作人员（并不参与前案者）能否成立渎职罪的片面共犯
片面共犯包括片面共同正犯、片面教唆犯、片面帮助犯。
片面的共同正犯，是指各行为人之间没有形成相互的意思联络，只有一方行为人以参与的意思分担了犯罪的实行行为的情况{2}。本文前面已经说明渎职罪的共犯中无身份者不能构成共同的实行犯（正犯），在行为人之间没有意思联络下，更不可能出现只有无身份者一方以参与意思分担实行行为的场合。如非国家机关工作人员，在没有与国家机关工作人员形成意思联络的情况下，更不可能去替代国家机关工作人员的特定身份去放纵制售伪劣商品犯罪行为。如果无身份者弄虚作假在国家机关工作人员不知情的情况下伪造某种文件、单据使制售伪劣商品者得不到查处，构成其他罪名的，按相应的罪名处理。
片面的教唆，是指教唆者虽然实施了教唆行为，但被教唆者并没有认识到被教唆的事实{3}。既然教唆的本质在于使无犯罪意图的人产生犯罪决意，被教唆者自然会认识到被教唆的事实；如果被教唆者没有领会教唆者的教唆意思，没有产生犯罪决意，就不可能构成教唆犯，从而也就无片面的教唆犯可言。所以非国家机关工作人员不可能成立渎职罪的片面教唆犯。
所谓片面帮助犯，是指在正犯不知情的场合，行为人单方面以帮助的意思，实施帮助行为，促进了法益侵害，由于帮助者与正犯没有意思联络，所以行为人只能叫做片面帮助犯。如负有查禁生产、销售伪劣商品的国家工商行政管理人员，原本有意放纵犯罪分子制售伪劣产品，不愿履行查究职责，恰另有无查究职责的人暗中帮助，将对生产、销售伪劣商品的调查材料由不合格改为合格等，这种行为实际上就为国家机关工作人员的放纵行为提供了帮助。因此，无身份者能成为渎职犯罪的片面帮助犯。
四、国家机关工作人员除了构成渎职罪外同时有受贿行为的处理
在司法实践中，徇私、徇情动机的渎职犯罪常常与受贿行为紧密结合在一起。即行为人利用自己职务上的便利，违背职责为他人谋取利益是因为收受了请托人的贿赂。如果国家机关工作人员的受贿数额已经达到受贿罪的构罪标准，其渎职行为也构成了相应的渎职罪名，是应该作为一罪还是数罪处理呢？刑法修正案（四）对第三百九十九条进行了修改，规定行为人构成徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪或执行判决裁定滥用职权罪，同时收受贿赂构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。此条实际上是规定此三个罪名与受贿罪的牵连犯只从一重处罚。那么除此之外的徇私徇情、滥用职权型的渎职罪名该如何处理？有观点认为从第三百九十九条的规定可以从反面推断，除了前面所提到的三个罪名，渎职罪一章的其他由于贪利受贿又构成受贿罪的都以数罪并罚原则来处理。另一种观点则认为，渎职犯罪的牵连犯应当按照以往的常规来处理，即法律有特别规定的依法律，法律没有特别规定的从一重。
笔者也主张对渎职罪的牵连犯实行数罪并罚。但理由不同于第一种观点。第一种观点在逻辑上的错误是显而易见的。第二种观点虽然长久以来是处理牵连犯的通说，但这个通说本身就有很大的不合理性。此种情况的牵连犯明明是基于数个犯意，实施了数个行为，触犯了数个不同的罪名，显然是数罪。并且这种牵连情况还不能并入笔者前面所论及的吸收犯的情况，所以应当数罪并罚。
【注释】
[1]此观点在日本是通说，我国台湾地区的刑法学者林山田也持此观点。
[2]如陈宝富：《渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪问题探讨》，载《天津市政法管理干部学院学报》,2008年第1期。再如包健：《处理渎职罪共犯的三大问题》，载《检察日报》,2001年1月16日第3版。
[3]如马荣春、姜敏：《共犯与身份问题探析》，载《广西政法管理干部学院学报》,2004年第6期。又如杜国强：《渎职罪共犯及其相关问题研究》，载《法学》,2005年第12期。
[4]如果是就行为的发展阶段进行的修正，则使之出现预备犯、未遂犯、中止犯。
【参考文献】
{1}{2}{3}张明楷．外国刑法纲要[M]．北京：清华大学出版社，1999.344,305,317.
【作者单位】武汉大学
【文章来源】《河南政法管理干部学院学报》2011年第2期
