任何废除死刑的主张的背后，必然蕴涵着对死刑的正当性的怀疑乃至否定。而对死刑的正当程序的诉求，则无疑以假定死刑正当为前提。因此，以一位坚定的死刑废止论者的身份，疾呼给死刑以正当程序，委实是一种无奈的选择。然而，从功利的角度来说，既然无奈于国家的杀人，那么，如果能有效地遏制国家错杀与滥杀人，也不失为一种现实的选择。

一、死刑为什么要有正当程序

所谓死刑的正当程序，简言之，就是国家以司法的形式杀人的必要手续。质言之，就是为了最大限度地防止国家以死刑的名义错杀与滥杀人而设置与实施的种种必要的程序。

死刑正当程序的必要性首先寓于作为死刑剥夺对象的生命的重要性之中。从自然意义上言之，生命是人活着的标识，是人从事一切活动的前提。从社会意义上来说，生命则是人的一切权利的载体。生命对于人的头等重要性，决定了生命是人至高无上的价值——假如不是厌倦了生命，我们不会自杀；假如没有充分而正当的理由，我们不会允许任何人杀人，我们更不会容忍任何人基于任何理由与原因而错杀与滥杀人，当然也不会容忍国家以死刑错杀与滥杀人。

死刑正当程序的必要性其次寓于人的生命的不可逆转性之中。人的生命只有一次，这就决定了生命具有一旦失去即不复拥有的不可逆转性。正由于在公平的上帝面前，人人都只平等地享有一次生命，我们才对生命倍加珍视——在认真对待自身的生命的同时，也认真对待他人的生命。生命的不可逆转性决定了错杀与滥杀的不可补救性。这便迫使我们在不得不杀人的同时，也不得不竭尽一切可能地避免错杀与滥杀，当然也迫使我们要求国家在适用死刑的过程中采取一切可以采取的措施避免错杀与滥杀。

死刑正当程序的必要性最终寓于错杀与滥杀的难以避免性之中。司法活动归根到底是人的活动。而人的活动必定既受人的意识与意志等主观因素的影响，又受人的认识与意志能力等客观因素的制约。受主观因素的影响，人的活动难免出现有意识的偏离，而受客观因素的制约，人的活动也难免出现无意识的错误。因此，只要是人的活动，错误便在所难免。自此，才有了“人非圣贤，孰能无过”之说。作为人的活动的死刑司法，自难例外。而死刑司法的错误，意味着错杀与滥杀无辜。这样一来，说错杀与滥杀无事是死刑的不可避免的伴生物，并非危言耸听。

生命之于人的至高无上的价值以及生命的不可逆转性，决定了死刑的错杀与滥杀的代价是巨大的。就被错杀与滥杀者而言，错杀与滥杀意味着无辜的生命被国家没有理由地剥夺；就活着的人来说，错杀与滥杀意味着任何无辜的生命均有被国家无理剥夺的危险；而就国家而言，错杀与滥杀所带来的必然是人民对死刑乃至国家的正当性的怀疑，甚或使死刑乃至国家丧失民心，从而危及死刑乃至国家的生存基础。因此，就人民而言，即使承认死刑的正当性，也必然产生以正当程序避免死刑的错杀与滥杀的要求；而就国家而言，如果要让死刑的正当性不受怀疑，也必须通过正当程序来避免死刑的错杀与滥杀。

二、什么是死刑的正当程序

以上分析表明，凡是为避免错杀与滥杀所必要的程序，都是死刑的正当程序。然而，什么样的程序以及哪些程序，是避免错杀与滥杀所必要的？对此，至少可以从如下维度来考察：

（一）死刑的正当程序必须满足司法的普通规则

死刑的实施既然是一种司法活动，其便必须首先遵循司法的普通规则。这些普通规则，既包括通常所谓的刑事诉讼的基本原则，如：无罪推定、公开审判、一事不再理等等，也包括制约每一诉讼环节的所有具体规则与规定，如：排除非法证据、孤证不能定案、排除合理怀疑等。

之所以死刑司法必须首先满足司法的普通规则，是因为诸如此类的规则是刑事司法得以正确实施的保障。如果说，在非死刑司法中，对这些规则的违背所可能造成的还只是刑及无辜的后果，那么，在死刑司法中，违背这些规则所可能导致的则是错杀与滥杀无辜的严重后果。因此，如果有关刑事司法的普通规则不能在立法上得到体认，在司法实践中得不到严格的贯彻，那么，所谓死刑的正当程序也就无从谈起。正因为如此，联合国经社理事会《保证面临死刑者的权利的保障措施》才以第（4）项明文规定，只有当被指控的罪行是以排他的与另人信服的证据为根据时，始可判处死刑，从而强调普通证据规则之于死刑的制约。

（二）死刑的正当程序应当是一种特殊程序

满足司法的普通规则，只是死刑的正当程序的起码要求，但不是其全部要求。除此之外，死刑的正当程序还必须有某些特殊要求。因为生命的特殊性，决定了对生命必须有特殊的保护，遏制死刑的错杀与滥杀，也必须有大于防止普通错判的力度。在一定意义上说，正是死刑程序的不同于非死刑程序的特殊性赋予了死刑程序以正当性。通观国外流行的立法例与相关国际人权文件的规定，死刑程序不同于非死刑程序的特殊性表现在诸多方面，其中，最能突现死刑程序的正当性者，主要有如下三方面：

1．特殊的上诉程序

在非死刑案件的审理中，上诉程序的发动以被告人自愿提出上诉为前提。而在死刑案件的审理中，上诉程序的发动则不取决于被告人的意志，即无论被告人上诉与否，都无一例外地进入上诉程序。联合国经社理事会《保证面临死刑者的权利的保障措施》第（6）项关于“任何被判处死刑的人均有权向拥有更高审判权的法院上诉，并应采取步骤确保这些上诉全部成为强制性的”规定，以及该理事会1989／64号决议进一步提议就所有死罪案件提供强制性的上诉或复核，正是通过对死刑案件在上诉审方面的不同于非死刑案件的要求，体现了死刑案件在审判程序上的特殊性。

2．特殊的执行程序

在非死刑案件中，终审判决的宣告与生效是同步的，在判决的生效与执行之间，不存在额外的程序。相对而言，死刑案件在判决生效后、执行前，至少存在如下两方面的特殊的执行程序：

其一，为避免死刑判决的执行而加设救济程序。在死刑判决生效后，避免死刑实际执行的程序主要有赦免或者减刑。联合国经社理事会《保证面临死刑者的权利的保障措施》第（7）项规定的“任何被判死刑的人均有权寻求赦免或者减刑”，实际上赋予了被终审宣判死刑的人以请求变通死刑的权利，因而把旨在赦免或减轻死刑的救济程序作为避免错杀与减少死刑的执行的必经程序。

其二，为确保救济程序的贯彻而延缓生效的死刑判决的执行。避免死刑的实际执行的程序，无论是赦免还是减刑，都以对被判决死刑者暂不执行死刑为前提，因此，只要确立了赦免或者减轻程序，便必然衍生出为请求与批准赦免或者减轻死刑所必需的延缓死刑执行的程序。联合国经社理事会《保证面临死刑者的权利的保障措施》第（8）条规定的在“与赦免或判决的减轻有关的其他程序未决时，不得执行死刑”，便是把延缓执行死刑判决的执行视为死刑司法的不可或缺的程序。

3．特殊的律师帮助

获得律师帮助，是每一个犯罪嫌疑人与被告人的正当权利。然而，在非死刑案件中，受经济能力等的局限，犯罪嫌疑人或被告人往往无力获得有效的律师帮助。这种经济上的无能，往往构成放弃律师帮助权的原因，而国家也不必承担给弃权的犯罪嫌疑人或被告人提供律师帮助的义务。与此不同，在死刑案件中，在犯罪嫌疑人或被告人无力实现律师帮助的情况下，国家为防止错杀与滥杀，必须承担给犯罪嫌疑人或被告人提供充分的律师帮助的义务。因此，不因犯罪嫌疑人或被告人的无能而丧失有效的律师帮助，是死刑司法不同于非死刑司法的又一明显特征。这在联合国经社理事会《保证面临死刑者的权利的保障措施》第（5）项以及该理事会1989／64号决议的有关规定中得到了再明显不过的体现。前者规定，“任何被怀疑或被控告犯了可适用死刑之罪的人都有权在诉讼的每一阶段取得充分的法律帮助”，后者则进一步要求“在诉讼的每一阶段提供高于在非死刑案件中所提供的保护的充分的律师帮助”。

（三）死刑的正当程序是一种烦琐而代价高昂的程序

死刑程序还必然带有烦琐复杂、持续的时间长以及代价高昂的特点。

首先，正由于死刑程序既要满足普通的司法规则，又构成一种特殊的程序，因而具有非死刑程序所不具有的其他额外的程序。相应地，死刑程序的烦琐与复杂程度远远大于非死刑程序。

其次，烦琐与复杂的程序，必然带来整个死刑案件处理过程的迟缓。姑且不说司法人员基于对错杀与滥杀的本能的担心而可能存在的慎重与犹豫等主观因素所导致的司法迟缓，仅就死刑司法本身必经非死刑司法所不具有的众多额外程序而言，其所耗费的时间也远多于非死刑司法。

最后，司法程序的运行，以巨大的人、财、物的投入为前提。而无论是人力、财力抑或是物力的消耗，都与司法程序的难易程度及其持续时间成正比。死刑程序既然远比非死刑程序烦琐与复杂，而且，又远比非死刑程序持续的时间长，其对资源的消耗自然也远大于非死刑程序。因此，相对于非死刑程序，死刑正当程序的贯彻，必然以巨大的经济代价为前提。

三、中国的死刑程序正当吗

随着程序正义越来越受到关注，也随着人权观念的日益觉醒，当然，更随着与中国的死刑适用量大而存在的较大的错杀与滥杀的危险的存在与浮现，中国的死刑程序成为法律界乃至社会大众反思的对象。比照死刑正当程序的要求，中国的死刑程序的不正当性昭然若揭。扼要说明如下：

（一）未能满足司法的普通规则

前文已述，正当的死刑程序必须首先满足司法的普通规则。然而，中国的现行死刑程序从设计到运行，均与普通司法规则相去甚远。主要表现如下：

1．公开审判原则没有得到切实贯彻

公开审判是刑事审判的一条基本原则。中国现行《刑事诉讼法》虽然对这一原则予以了确认，但事实上，这一原则无论是在非死刑案件还是在死刑案件的审理中，均只在初审中得到了贯彻。而在书面审已成惯例的二审阶段，包括死刑案件在内的几乎所有案件的审理，都反映出公开性的明显缺失。被告人即使被一审判处死刑，在二审阶段也难以对法官面陈异议与冤情，辩护人再有力的辩护也仅仅能付诸纸上，其当庭雄辩的感染力被完全遏制；尤其是，这样的二审缺乏必要的透明度，舆论、媒体与大众监督对之鞭长莫及。在这种让被告人死得不明不白的近似于暗箱操作的二审体制下，很难避免错杀与滥杀的发生。

2．证据运用严重失范

中国现行《刑事诉讼法》虽然确认了严禁刑讯逼供等非法收集证据的原则，也要求证据的运用遵循确实、充分的标准，但是，近年相继曝光的杜培武、李化伟被错判死刑案，以及大量没有被曝光的死刑案件，暴露出中国死刑司法在证据运用上的严重失范。具体表现为非法证据得不到排除、案件事实不能排除合理怀疑与强迫被告人自证其罪等等。无论是杜培武案还是李化伟案，被告人明显地屈打成招的供词均堂而皇之地作为定罪的重要证据，暴露了死刑案件中非法证据得不到排除的恶疾；杜培武案中作为凶器的枪支下落不明，李化武杀死已有数月身孕的爱妻的动机不明，均足以引起对其杀人事实的重大怀疑；然而，他们均在这些重大合理怀疑没有得到排除的情况下被判处死刑，这又显现出排除合理怀疑标准在死刑案件中的无能为力。

3．一事不再理原则被侵越

一事不再理原则的基本意蕴在于，对于已做出生效判决的同一犯罪事实，在没有新的证据支持的前提下，不得进行重新审判。因此，对于被告人来说，终审判决是阻止其再受不利审判的一道屏障。然而，随着最高法院对刘涌案件的提审与不利改判。在死刑案件中，一事不再理原则被严重侵越。当然，侵越该原则的绝不只是最高法院，因为我们的审判监督程序本身在制度设计上存在着允许不利被告的再审的严重缺陷，从而埋下了侵越该规则的祸根。但是，最高法院对刘涌案的再审与不利改判，无疑树立了一个不好的先例。在一定意义上说，它宣告的不只是刘涌的死刑，同时也是一事不再理原则在中国的死刑！

（二）死刑的特殊程序几成空白

1．死刑案件的上诉不具有自动性与强制性

按照中国现行《刑事诉讼法》的规定与中国的司法实践，死刑案件上诉程序的启动，以被告人的意志为转移。如果被告人不提出上诉，则死刑案件不自动进入上诉程序。在这里，死刑的正当程序所要求的死刑案件的上诉程序的自动性与强制性没有得到应有的反映。

不就死刑案件设立自动与强制上诉程序，可能是基于这样一个假定，即被告人不上诉，说明其认罪服法，对其的死刑判处不存在错误。事实上，一方面，被告人完全可能不是因为认罪服法而不上诉，而是基于对法律的公正性的绝望与自身不能从不白之冤中得到解脱的无奈等等而放弃上诉；另一方面，即使是所谓的认罪服法，也有可能是被告人对自身的犯罪的性质与法律的误解所致。尤其是被判死刑缓期二年执行者，往往基于对上诉后被改判立即执行的畏惧而放弃上诉。因此，非自动与强制的死刑上诉程序，给错杀与滥杀留下了较大的空间。

2．死刑复核制度名存实亡

也许，说中国的死刑案件没有特殊的审理程序，是不客观的。但是，说中国的死刑案件几乎得不到特殊程序的青睐，却未必是夸大其词。因为随着相当一部分死刑复核权下放到高级法院，在大量案件中，死刑的复核与二审被合而为一，作为防止错杀与滥杀的特殊屏障的死刑复核程序成了名存实亡的一纸空文。在这一意义上，特殊的审理程序在大部分死刑案件中已不复存在。死刑复核制度不复存在的结果，是一些不应判处或者可以不判处死刑的案件被判处死刑。

3．死刑救济程序尚付阙如

在当今中国，死刑的赦免与减刑程序缺失。尽管《宪法》中也提到国家元首拥有赦免权，也尽管《刑法》中存在减刑制度，但在法律上并无专门针对死刑的赦免与减刑的规定，实践中也从无赦免死刑或减轻死刑判决的先例。中国现今的惯常做法是，生效死刑判决送达之时，也就是死刑执行之时，其间几乎不存在任何间隙。作为审后救济程序的赦免与减刑制度的缺失，不能不说是中国目前死刑的实际执行状况甚忧的重要原因。

4．对面临死刑者的法律帮助难以落实

从表面上看，中国目前对面临死刑者的法律帮助也许是无可厚非的。因为就立法而言，《刑事诉讼法》明确规定了对于可能判处死刑的人，如其无力聘请律师，法院有义务为其指定律师辩护；而就司法而论，在面对死刑的人无力聘请律师的情况下，有关法院也确实做到了为其指定辩护律师。问题在于，仅此并没有达到给面对死刑者提供充分的法律帮助的要求。因为一方面，律师的法律援助只限于审判阶段，而在对于判处死刑至为关键的证据收集、审查、指控罪名的确定等方面即在侦查与审查起诉阶段，无力聘请律师的人，纵然面临死刑，也得不到应有的法律援助；另一方面，基于中国现今律师的地位不高，刑事辩护困难重重，以及知名律师不愿承担法律援助的任务等多方面的原因，由法院指定的律师为面对死刑的人所提供的法律援助，难以真正收到实效。基于此，死刑案件的特殊的法律帮助程序，在中国尚有待加强。

（三）死刑程序过于简化与经济

既然在中国现行司法体制下，死刑的特殊程序几成空白，相应地，死刑程序在很大程度上已与非死刑程序并无二致。再加之如上所述的即使在死刑案件中，普通司法规则的贯彻被大打折扣，中国现行死刑程序可以说简化到了甚至还不如非死刑程序复杂的程度：在死刑案件的二审只实行书面审理的现状下，二审法院甚至省却了在普通民事案件中也存在的开庭之累；在核准权已下放到高级法院的死刑案件中，二审法院的“本裁定即终审裁定与死刑复核裁定”再明显不过地宣示着死刑案件的特殊审理程序与一般案件的审理程序之间的界限已不复存在；死刑终审判决下达之日，也就是被告人被“押付刑场，执行枪决”之时。一切可以暂缓执行并最终变通死刑判决的救济措施均不在考虑之列，使得死刑的执行程序较之其他刑罚的执行更为简捷。如此等等，分明使得死刑程序较之非死刑程序几无复杂性可言。另外，在大部分情况下，中国死刑司法的过程可谓短而又短。在“从重从快”或者“专项斗争”的需要下，死刑案件从一审到二审均格外迅速，甚至远短于非死刑案件的审理；在核准权下放到高级法院的死刑案件中，死刑复核程序与二审程序的合而为一，直接截短了死刑案件的审理过程。就执行程序而言，死刑赦免与减刑制度的缺失，使得生效的终审死刑判决可以不需任何迟缓即付诸执行，从而节省了延缓死刑判决执行的时间。因此，就中国死刑司法的现状而言，死刑的正当程序所表现的死刑司法持续时间长的特点，在大部分情况下，难以得到反映。

死刑程序的简化，导致死刑案件省却了比普通案件更多的人力、财力与物力投入，而死刑程序持续时间的截短则大大缩短了死刑案件与非死刑案件在诉讼过程上的时间差，因而进一步拉近了两者之间在诉讼成本上的距离。尽管至今尚无关于中国死刑程序与普通程序在诉讼成本上的对比统计分析，因而难以简单断言中国现行死刑程序的代价低于普通程序，但死刑程序的简化与持续时间的截短，必然导致死刑程序的代价低廉，却显然是不言自明之理。因此，从作为死刑正当程序的代价高昂与中国死刑程序代价低廉的鲜明对比中，我们也不难得出中国的死刑程序远未达到正当的程度的结论。

中国现行死刑程序过于简单与经济所体现的不正当性，不只是源自就中国现行死刑程序与死刑的正当程序进行的简单对比；而且更重要的是从公正优先于效率的基本规则与生命高于经济的价值序列所得出的必然结论。一方面，尽管效率要求包括死刑案件在内的一切案件的诉讼过程均应贯彻简便而及时的原则，但公正要求为了避免错判尤其是错杀而给诉讼提供必要的时间保障。因此，诉讼过程的长短必须以保障案件得到公正处理为前提。死刑案件人命关天，更不容以追求效率为由草率从事。为求简便与及时而省却死刑程序所必要的特殊手续与时间要求，实际上是置因错杀而导致的严重不公于不顾，将效率凌驾于公正之上。另一方面，生命之于人是首要的价值，所有其他权益相对于生命，都应该是次要的价值。由此所应该得出的必然结论是，为了保护人的生命，社会应该不惜一切经济代价。既然死刑存在错杀与滥杀的可能性，避免错杀与滥杀，本质上也就是对人的生命的保护，因而也应该不惜一切经济代价。在这一意义上说，为避免必要的经济代价而简化与截短死刑的正当程序，也就是把降低经济代价凌驾于对人的生命的保护之上，从而颠倒了生命与经济的价值序列，贬低了人的生命的价值。

四、中国的死刑程序如何正当化

在中国，废除死刑，不但在今天而且在不远的将来，都难望真正提上议事日程。而在短期内从实体意义上大量地减少死刑的适用，也不是一种可望即刻实现的目标。这就凸显出通过正当程序直接避免错杀与滥杀、间接控制与减少死刑的适用的意义。相应地，实现中国死刑程序的正当化，已成为一项迫切的任务摆在中国立法者与司法者面前。

实现中国死刑程序的正当化，就是要求按照死刑的正当程序的要求，从立法与司法两方面，改革中国的死刑程序，克服其既存的种种不合理因素。与上文所揭示的中国的死刑程序的诸种不合理因素相对应，中国死刑程序的正当化的实现，至少应该从如下方面着手：

1．对死刑案件的二审公开化

死刑案件的二审公开化，实际上是要求赋予死刑案件二审以相对于非死刑案件二审的一定特殊性，即虽然非死刑案件二审未必以全部公开开庭审理为必要，但死刑案件的二审则应该由现在的书面审一律变更为公开开庭审理。在这方面，所要做的是，修改《刑事诉讼法》的相关规定，增加二审法院审理被一审判处死刑的案件应当公开开庭的规定。

2．死刑案件证据运用严格化

在当下，要在短期内全面而彻底地革除中国刑事司法中存在的证据运用严重失范的弊端，并非易事。但是，采取相应的措施，使死刑案件证据运用失范的局面尽快得以改善，未必是一种奢望。总的原则是，对死刑案件的证据收集、采信与运用，提出相对于普通案件更为严格的标准。在这一总原则指导下，在普通案件中得不到排除的非法收集的证据，在死刑案件中应予坚决排除；在普通案件中，证言在证人不出庭作证的情况下，可以作为定罪的根据，在死刑案件中，则证言只有在证人出庭作证并经质证后始可采信；在普通案件中，证据充分确实的证明标准，在死刑案件中则至少应该升格至证据可以排除一切合理怀疑的程度。

3．严禁再审改判死刑

一事不再理原则具体落实到死刑案件中，其基本要求是，对于终审未被判处死刑的人，在没有新发现犯罪事实与证据的前提下，不得通过再审改判其死刑；即使是被终审判处死刑缓期二年执行的人，在同样前提下，也不得通过再审改判其死刑立即执行。这涉及到现行《刑事诉讼法》关于再审制度规定的修改问题。也就是说，严禁再审改判死刑，是由作为一事不再理原则中核的严禁再审改判重刑所派生的必然要求。相应地，严禁再审改判死刑的实现，有赖于在一事不再理原则的引导下，在现行《刑事诉讼法》中增加在没有新发现的犯罪事实与证据的前提下，再审不得加重原判刑罚的规定。

4．赋予死刑案件的上诉以自动性与强制性

在中国现行刑事诉讼框架下，被一审判处死刑的人，如果不上诉，案件便自然进人死刑复核程序，二审程序被省却。然而，未经二审而直接进入复核程序的死刑，难以避免错判的可能性。因为正如前文已述及的一样，被一审判处死刑的人不上诉，原因多种多样，因而不能以被一审判处死刑的人不上诉作为判断一审判决正确的标准。相应地，仅据被一审判处死刑的人不上诉，便不启动上诉程序，极有可能导致一审判决的错误因为二审程序的省却而在复核中难于发现。因此，为了避免错杀与滥杀，修正中国现行《刑事诉讼法》的有关规定，增加关于一审被判处死刑的案件，无论被告人是否上诉，均应进入二审程序的规定，势在必行。

5．由最高人民法院全面收回死刑复核权

在中国现行背景下，由最高人民法院全面收回死刑复核权，既不存在法律上的障碍，也是理论界乃至实务界几成一致的呼声。所余的问题仅仅在于何时收回以及以什么样的方式执行收回后的死刑复核权。

关于何时收回死刑复核权，从应然的角度来看，自然是越快越好。而从实然的角度来看，要由最高人民法院尽快收回死刑复核权，必须首先解决来自地方党政领导的阻力问题。因为长期以来，有些地方党政领导干预刑事审判，而死刑复核权的部分下放，又进一步培植了这些地方党政领导对作为刑事审判权之最高体现的死刑决定权的直接干预。死刑复核权之收回最高人民法院，意味着死刑最终决定权之超出地方法院的支配，进而意味着这些地方党政领导对死刑最终决定权的干预的无能为力。相应地，死刑复核权的收回，已经遇到而且必将继续遇到来自一些地方党政领导的抵制与阻力。这是死刑复核权的回收迟迟难以实现的一个重要原因。因此，由最高人民法院收回死刑复核权，不是仅由最高人民法院所能实现的问题，而应该由中央决策机构尽快通过修改《人民法院组织法》等法律规定来实现。

至于最高人民法院如何执行收回后的死刑复核权，理论界存在“直接执行说”与“间接执行说”之争。“直接执行说”主张由最高法院直接设立相应的机构，专司死刑复核之职。而“间接执行说”则建议在最高法院设立若干地方分院，行使死刑复核的职责。在笔者看来，此种分歧，并非根本对立，亦显多余。因为这种分歧的产生，实际上主要是着眼于行使死刑复核权的成本的大小，而不在于如何才更有利于最高法院行使死刑复核权。而如前所述，死刑的正当程序本身便应当是一种代价高昂的程序。与此相适应，关于最高法院如何执行收回后的死刑复核权，首先应该考虑的是最高法院行使死刑复核权的便利，而不在于代价的大小。至于执行的成本，只是在解决了有利于死刑复核权的执行这一首要问题的前提下，才应考虑的问题。因此，在由最高法院收回死刑复核权的问题提上议事日程之时，应该以是否有利于最高法院对死刑复核权的行使为标尺与基准，就既已提出的关于执行死刑复核权的诸种方案的优劣予以对比分析，择优设计。

6．增设死刑救济程序

中国死刑救济程序的空白的填补，有待于死刑赦免与减刑制度的设置。因此，这涉及到《刑法》与《刑事诉讼法》的相应的修改与补充。就《刑法》而言，必须增设任何被终审判处死刑的人都有权请求赦免或者减刑的条款，赋予死刑赦免与减刑以实体根据。就《刑事诉讼法》而言，一方面需就死刑赦免与减刑程序本身的启动与运行做出相应的规定，另一方面则必须为被终审判处死刑的人行使死刑赦免与减刑请求权做出一定的时限规定，即应该规定，在终审死刑判决下达后，被告人在若干时日里有权请求赦免或减轻死刑。

7．强化面对死刑的人的辩护权的保障

面对死刑的人的辩护权的保障，主要可以通过二条途径来强化。其一是，通过修改《刑事诉讼法》的规定，使一切涉嫌犯有可能判处死刑的人从一进入司法程序开始，即有权获得律师帮助。在这方面，所要求的是将现行法关于由法院为无力聘请律师的面对死刑的人指定辩护律师的规定扩展到刑事诉讼的审前程序，使无力聘请律师的面对死刑的人在侦查与审查起诉阶段即可获得指定的律师的法律援助。其二是，通过完善现行法律援助制度，使指定律师为面对死刑的人所提供的法律援助更为有效。具体说来，一方面是要提高国家给被指定为面对死刑的人提供法律援助的所提供的补贴标准，以激励更多的高水平的律师为面对死刑的人提供有效的法律援助；另一方面，则可尝试改变既存的单纯由法院为无力聘请律师的面对死刑的人指定辩护律师的机制，使单纯的法院指定，变为首先由面对死刑的人及其亲属提出辩护律师的人选，再由法院在充分尊重他们的选择的前提下，指定相应的律师为面对死刑的人提供法律援助，以在一定程度上改变面对死刑的人难以得到切实的法律援助的局面。

注释与参考文献

笔者于2000年在北京大学的演讲《死刑的德性》中提出死刑的道德上的正当性无法证明，由此得出了中国应该立即废除死刑的结论。（邱兴隆．比较刑法（第一卷）[M]．北京：中国检察出版社，2001）此后，在2002年12月于湘潭举行的祖国大陆首次死刑问题国际研讨会上，笔者宣读了题为《死刑的效益之维》的论文，重申中国应该立即废除死刑。（邱兴隆．死刑的效益之维[J]．法学家，2003，（2）．）而且，在此次研讨会上，笔者曾与作为死刑保留论的代表的陈兴良教授及陈忠林教授等展开了公开辩论。鉴此，笔者被作为中国死刑废止论的代表。

这里所下的定义，更多的是注重死刑的正当程序的工具价值，而未考虑其自身的目的价值。

边沁认为，可逆性（亦译可撤消性）是刑罚所必备的基本特性之一，而死刑缺乏可逆转性则是死刑的弊端之一。（边沁．惩罚的一般原理[A]．邱兴隆．比较刑法（第二卷）[C]．北京：中国检察出版社，2004．339；边沁．死刑及其考察[A]．邱兴隆．比较刑法（第一卷）[C]．北京：中国检察出版社，2001．113．）

边沁认为，死刑的错判是难以避免的：“存在或者能够发挥任何能够确保法官不受伪证或者他自己的判断错误的误导的制度吗？不。”关于错判死刑的可能性，还可参见有关论著（[美]比多．错判与死刑[A]．邱兴隆．比较刑法（第一卷）[C]．北京：中国检察出版社，2001．531－541）。

按照惯例，在审判委员会核准通过死刑后，死刑执行令下达前，有关死刑立即执行的决定往往属于保密的范畴。而终审死刑裁定与死刑执行令亦为同时下达。因此，几乎没有例外的是，被告人收到终审死刑裁定之时，也就是死刑执行之时。

在这方面，江苏省高级人民法院的做法值得推广。在最高人民法院与最高人民检察院多次强调死刑案件应该坚持两个基本，即“基本事实清楚，基本证据确凿”的背景下，该院颁布实施的《关于刑事审判和定案的若干意见》第66条规定：“对死刑案件应做到案件事实清楚，证据确实、充分，排除一切合理怀疑，否则不能判处死刑立即执行。一切合理怀疑是指：（一）现有证据不能完全涵盖案件事实；（二）有现象表明某种影响案件真实的情况可能存在，且不能排除；（三）存在人们常识中很可能发生影响案件真实性的情况。”显然，这在很大程度上强调了死刑案件之较之非死刑案件的更严格的证明标准。

邱兴隆．死刑的德性[A]．邱兴隆．比较刑法（第一卷）[C]．北京：中国检察出版社，2001，1－52；邱兴隆．死刑的效益之维[J]．法学家，2003，（2）：55－64．

死刑与贯彻保证面临死刑者权利的保护的保障措施[A]．邱兴隆．比较刑法（第一卷）[C]．北京：中国检察出版社，2001．221－222．

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【作者介绍】湖南湘乡人，湘潭大学法学院院长、教授，湘潭大学死刑研究中心主任，博士生导师，法学博士，主要从事刑事法学研究

【文章来源】《现代法学》2004年第4期