侵犯知识产权犯罪中数额的认定

根据2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第1款规定，“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。有观点认为，“销售”应以交付货物并收回价款，即“银货两讫”为必要条件。我们认为，根据合同法相关理论，“销售”并不意味着必然已经交付货物，只要签定了合同或者约定了价格即可；且“应得收入”的表述暗含了“销售”可以包括售出货物而未收款的情况。

销售金额应包含行为人生产、销售所投入的成本及各种费用。此处的“应得”，指假冒商品已经交付买方或者交付运输，但是行为人尚未收到货款或者货款已经成为行为人的债权等情况。

二、货值金额

货值金额有四种计算方法：一是只要能查明实际销售价格的，按实际销售价格计算；二是无法查明实际销售价格，但有标价的，按标价计算；三是既无法查明行为人的实际销售价格，也没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算：四是既无法查明行为人的实际销售价格，也没有标价和同类合格产品的市场价格的，委托指定的估价机构确定。这四种方法不是任选性的，而应是递进性的，即只有在按照前种方法无法认定伪劣产品的价格时，才应适用后种方法计算。⑴关于假冒商品没有标价同时又难以查清实际销售价格的认定问题，调研显示，如果参照被假冒商品的市场中间价格计算，就会出现已售假冒商品金额标准低，待售假冒商品金额标准高的尴尬局面。为避免这种情况的产生，建议按照如下步骤认定“货值金额”：1、被侵权产品的价格认定，应该由该地区依法设立的各级价格核定机构依法进行；2、标价明显不可信的，该标价不应作为认定依据。对涉案侵权产品从款式和品质与被侵权产品有明显差距、销售价格与正品相差悬殊的，可按已经查清的相同品质的侵权产品市场实际销售平均价格计算；涉案侵权产品从款式和品质与被侵权产品达到“以假乱真”的程度，其价格按被侵权产品的市场中间价计算；3、对尚未形成国内市场价格、但有国际市场价格的，可以将国际市场价格作为确定侵权产品价格的基础，考虑产品进入中国市场可能的价格，结合涉案产品的具体情况确定货值金额。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，根据司法解释此时应按照被侵权产品的市场中间价格计算。但假冒商品与真品之间价格悬殊，特别是假冒国际知名商标的商品与正品（奢侈品）之间售价差额悬殊，量刑时难以选择适当的刑罚，还会造成犯罪既遂、未遂被告人罪刑不均衡，可能出现对未遂犯的量刑反而过重的情况。对此，我们认为，对没有标价和无法查清实际销售价格的情况下，应当分不同情形处理。对于以假充真型的销售行为，犯罪嫌疑人提供的假冒产品质量较高，其销售价格也接近于被侵权产品的市场销售价格，消费者误以为犯罪嫌疑人销售的是正品而购买。这种行为具有隐瞒事实真相的欺诈性质，不但侵害了消费者的利益，而且损害了被侵权人的市场份额，应当以被侵权产品的市场中间价格作为定罪量刑的依据。对于知假买假型的销售行为，犯罪嫌疑人的销售价格往往远低于被侵权产品的价格（价格相差悬殊），消费者不但清楚其所购买的是假冒产品，而且正是因为其低廉的价格而购买。如果与正品价格相差无几，消费者不会愿意去购买。这种情形下被侵权产品的市场份额损失实际上处于不确定状态，甚至是没有损失市场份额，此时如果以被侵权产品的市场中间价计算就会带来上述罪行不均衡的后果。这种情形我们建议司法机关应当委托鉴定机构，根据同品质产品的市场中间价格对假冒产品的实际价格进行鉴定，并以此价格作为定罪量刑的依据。

三、违法所得数额

“违法所得数额”作为定罪标准，是侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪和假冒专利罪的重要罪量要素。在刑法范围内，我国尚无对“违法所得数额”的明确解释。

在行政法学领域，对“违法所得”的解释存在争议，主要有以下两种不同的观点：一种观点认为，“违法所得”不应扣除成本。主要理由是：没收违法所得仅是对当事人非法财产的剥夺，即使当事人持有的非法财产是其合法资本的物化，但因为其具有违法性，因而必须剥夺，其形式便表现为由法定行政机关没收并上缴国库。由此可见，没收违法所得这一行政处罚手段针对的是当事人通过违法行为获得的具体体现为金钱的利益。另一种观点认为，“违法所得”不应包括成本。主要理由是我国现有行政解释和司法解释都认为违法所得是指非法获利，将成本剔除于“违法所得”之外，是具有行政解释与司法解释根据的。

就侵犯知识产权犯罪的违法所得数额而言，我们认为将“违法所得数额”解释为纯获利数额并不妥当，宜将其理解为包括成本在内的全部所得。具体认定时应注意：1、未获得的违法收入或无违法收入的，不应视为违法所得数额；2、行为人在实施犯罪过程中获得的加工费、运输费、保管费及已得或应得的销售收入应计入违法所得；3、获利数额存在毛利与纯利，除非有证据证明侵犯著作权、假冒商标等犯罪有纳税行为，否则，获利数额都应当以毛利进行计算。

四、重大损失

如何计算因侵犯商业秘密而造成的重大损失，实践中分歧较大，计算的方法也各异，导致了量刑的不均衡。

侵犯商业秘密被视为一种典型的不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》第20条明确规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。2006年最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条明确规定，侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；第20条则进一步明确规定，侵害商业秘密给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的权利人的损失难以计算的，其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。根据《中华人民共和国专利法》第60条的规定，侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

我们认为，在侵犯商业秘密罪中被害人遭受的重大损失，应指被害人由于被告人的犯罪行为而遭受的物质损失，包括已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。商业秘密是一种能够带来经济利益的技术信息和经营信息，属于无形资产，非法获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给权利人造成的损失，通常表现为权利人现实的利益和合理预期的利益丧失，如市场份额被消减、权利人竞争力减弱、开发成本不能收回等，从而使权利人遭受物质损失的具体数额难以精确计算，一般是参照法律规定的侵权行为人应当承担的民事赔偿数额确定给权利人造成的损失数额。根据反不正当竞争法第20条第1款的规定，对侵犯商业秘密犯罪行为给商业秘密权利人造成损失数额的认定，一般遵循以下原则：（1）对于能够计算权利人的损失的，应当计算权利人的损失数额；（2）权利人的损失数额难以计算的，将侵权人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际利润认定为权利人的损失数额。在某些特殊情况下，权利人的损失数额和侵权人所获得的实际利润均难以查实，这就需要根据案件的具体情况，结合法律及司法解释的规定精神作出合理的认定，应充分考虑以下因素：首先是取得商业秘密的成本，如开发、研制商业秘密的成本，保护商业秘密的合理支出费用等：其次是侵权人使用商业秘密之前的获利状况与使用之后的获利大小；最后还应考虑商业秘密新颖性的程度、商业秘密的生命周期及其所处阶段、市场竞争状况和市场前景等因素，以确定合理预期的未来收益。⑵

五、数量作为定罪量刑的依据

从2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条分析，“违法所得数额”是销售侵权复制品罪定罪的唯一依据，⑶且司法实践中查处的销售侵权复制品犯罪案件，绝大多数查获的都是待售的侵权复制品，因而无法计算违法所得。鉴于此，有些地方的司法实践对销售盗版光盘行为的违法所得数额计算作了变通规定，以较易量化的“张”数论，即对于盗版光盘违法所得达10万元以上、或已售盗版光盘1.5万张以上、或已售待售盗版光盘累计达3万张以上的，可以认定为“违法所得数额巨大”。⑷这种做法既是从司法实践的实际出发，同时也有其合理之处。

（一）将数量作为销售侵权复制品罪的定罪要件，能够更全面地反映该罪的社会危害性。社会危害性是犯罪的根本特征，但是以行为人违法所得的多少作为销售侵权复制品罪定罪的唯一标准，不能全面体现该行为的社会危害性，同样的违法所得背后的侵权复制品的数量可能差距悬殊。违法所得数额体现的只是销售侵权复制品行为的部分危害性，而违法所得背后的侵权复制品的数量才真正体现了该行为的社会危害性。如行为人甲通过销售盗版光碟5万张获利20万元，而行为人乙销售同种盗版光碟，因为薄利多销，销售了10万张才获利20万元，从社会危害性的角度看，10万张盗版光碟的社会危害性远远大于5万张，但按照现行的刑法规定，二人所获得的刑罚应当是相同的。除此之外还可能出现销售同样数量的同种侵权复制品，仅因为个体销售价格的不同而导致罪与非罪的根本差异。因此如果仅仅依照违法所得定罪量刑，就可能使得同样的违法行为受到不同的法律评价，导致罪责不一。而将销售侵权复制品的具体数量标准作为该罪的定罪要件，能够准确体现销售侵权复制品罪的社会危害性，真正做到罚当其罪，严密法网。

（二）将数量作为销售侵权复制品罪的定罪要件，能够解决该罪与非法经营罪的矛盾。有人认为，非法经营罪与销售侵权复制品罪之间在适用时并不存在矛盾，反而是起到了弥补的作用，即在行为人在销售侵权复制品的违法所得数额达不到数额巨大的标准、或者无法查明违法所得只能查明待销售的侵权复制品数量时，可将该行为认定为非法经营罪，因为非法经营罪的入罪门槛远低于销售侵权复制品罪的入罪标准。但这就出现了一个奇怪的现象，即轻罪不能构成时却反而能用重罪处罚。笔者认为，正是由于销售侵权复制品罪入罪条件不完备导致了该矛盾。一方面，非法经营罪的追诉标准为违法所得二万元以上，而销售侵权复制品罪要求必须达到“数额巨大”（十万元以上）。另一方面，非法经营罪的定罪要件不仅包括违法所得，还包括经营数额、侵权复制品的数量，而销售侵权复制品罪只能以违法所得为定罪要件。如果将销售侵权复制品的数量作为该罪的定罪要件，那么就可以很好地解决上述矛盾，做到罚当其罪。

（三）将数量作为销售侵权复制品罪的定罪要件符合刑法的体系解释。刑法的体系解释是指将被解释的刑法条文放在整部刑法中乃至刑法体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释刑法。⑸我国刑法第二百一十八条规定：“以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品……”因此，二百一十七条是源头犯罪，而二百一十八条是下游犯罪，销售侵权复制品罪直接的行为对象是侵犯著作权罪中的侵权复制品，而侵犯著作权罪的定罪要件不但包括违法所得数额，而且还包括了其他严重情节，即“未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像制品，复制品数量合计五百张（份）以上的”。同样都是侵权复制品，侵犯著作权罪既可以以违法所得作为定罪要件，又可以以侵权复制品的数量作为定罪要件，而销售侵权复制品罪却只能仅仅以违法所得作为定罪要件。这样的规定虽然有利于打击源头犯罪，但是使下游犯罪的认定范围大大缩小，对销售行为有放纵之嫌。从刑法解释的方法角度看，销售侵权复制品罪在定罪时对数量或者数额的解释应当与侵犯著作权罪一致，都应当将侵权复制品的数量作为定罪要件，保持刑法体系前后的统一性。

注释与参考文献

⑴郭清国：《侵犯知识产权犯罪法律适用问题》，载《刑事审判参考》2003年第4集。

⑵吴小军、江显和：《李宁侵犯商业秘密案》，载《刑事审判参考》2009年第1集。

⑶《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“以营利为目的，实施刑法第二百一十八条规定的行为，违法所得数额在十万元以上的，属于‘违法所得数额巨大’，应当以销售侵权复制品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

⑷上海市高院刑二庭、上海市检察院公诉处《关于贩卖盗版光盘案件如何适用法律的意见（试行）》（沪高法刑二[2006]1号）（2006年1月20日）。

⑸周洪波：《刑法解释方法的具体运用》，载《中国检察官》2010年第4期。

【作者介绍】上海市静安区人民检察院

【文章来源】《犯罪研究》2012年第4期