【内容提要】从我国现行金融体系的缺陷和集资参与人的积极促成这两个非法集资的主要成因来看，我们对非法集资的刑法规制明显“过度”了。因此，亟需合理确定刑法规制非法集资的限度。鉴于非法集资行为主要涉及非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，只有对这两个犯罪的适用进行合理限定，才能把握好刑法规制非法集资之限度，也才能为民间融资的合法化预留空间。

【关键词】非法集资 限度 非法吸收公众存款 集资诈骗

目前，民间融资已经成为我国中小企业融资的重要渠道，但在我国现行金融体制下，民间融资一直没有被赋予正当性，而且还往往被冠之以“非法集资”。近年来，刑法对非法集资的规制愈来愈严厉。在立法上，2011年1月4日施行的最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）降低了非法集资行为的入罪门槛⑴；2011年5月1日生效的《刑法修正案（八）》废止了票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪等犯罪的死刑，而在金融诈骗罪中唯独保留了集资诈骗罪的死刑。在司法实践中，越来越多的民间借贷单位或个人因“非法集资”而获刑，如2009年“小姑娘”杜益敏因犯集资诈骗罪被判处死刑；2010年4月原吉林海天实业有限责任公司董事长王希田因集资诈骗罪被判处死刑；2011年9月安徽亳州兴邦特大非法集资案主犯吴尚澧被判处死刑；2012年1月，浙江省高级人民法院对被告人吴英集资诈骗一案进行二审宣判，维持对被告人吴英的死刑判决⑵；等等。而近年来即使亿元规模的贪污、受贿等其他经济非暴力性犯罪，也鲜有被判处死刑的案例，对非法集资这一典型的经济非暴力性犯罪判刑如此之重，无疑反映了政府严惩“非法集资”的态度，而且有严惩过度之嫌。为何用如此高压的态势严惩“非法集资”？“非法集资”是否有必要予以如此程度的刑法规制？刑法在规制非法集资时应如何保持一个合理的限度？这些无疑是我们在对非法集资行为进行刑法规制时必须考虑的问题。

一、刑法严惩非法集资之动因

刑法严惩非法集资并非空穴来风，更非立法者和司法者心血来潮，而是有其特定的原因。最高人民法院新闻发言人王少南在分析《解释》的出台背景时对严惩非法集资的原因作了概述。他指出，非法集资社会危害性极大，从近年来查处的“万里大造林”案、“亿霖木业”案、“兴邦公司”案、“海天公司”案、“中科公司”案、“山川公司”案、湘西自治州非法集资案等一批重大非法集资刑事案件来看，非法集资案件往往涉案金额大，受害人数多，作案周期长，案发后大部分集资款已被挥霍、转移、隐匿，资金返还率低，集资群众损失惨重，频频引发聚众上访等大规模群体性事件和受害群众自杀等恶性事件⑶。然而，笔者认为，这些仅是其中部分原因而非全部原因，甚至有些只是表面原因而非根本原因，刑法严惩非法集资的根本原因在于以下三点。

（一）非法集资触动了国有金融机构的垄断利益

我国尚处于市场经济的初级阶段，金融市场的开放程度也较低，而且金融资源几乎由国有企业所垄断。国有商业银行对金融资产和市场具有绝对的控制，从市场的集中率来看，四大国有商业银行和其他国有控股的银行资产占国内90％以上的份额，存款、贷款比重分别在80％和70％以上⑷。正规融资渠道也只有商业银行、信托、股票、公司债券、企业债券、保险、证券投资基金、短期融资券、证券公司集合理财计划等几类⑸。而这些正规融资渠道则几乎由国有企业所垄断。国有金融垄断的本质是行政性垄断，其垄断的根源在于行政权力，这有别于通过市场竞争形成的经济性金融垄断。可以说，国有金融主体是在强大的行政背景下形成的强行垄断市场的垄断主体。国有金融机构对融资渠道的垄断自然是政治的需要而非市场的需要，以便于政府寻求“租金”最大化和保护垄断利益者。由此，正规融资渠道为极力维护其垄断利益，势必偏向于为与其具有共同垄断利益的国有企业提供融资服务，而忽视民营经济的融资需要。民间融资由于具有灵活、便捷的特点，能够满足那些被正规融资机构所有意忽视的民营经济体的融资需求，这使得很多民营经济体不再寻求正规融资机构的服务。而这就触动了国有金融机构的融资垄断利益，这是垄断利益者所无法容忍的。故此，民间融资往往会被扣上“非法集资”的帽子，特别是当其造成一些较为严重的社会危害后果时，被带上“非法吸收公众存款罪”、“集资诈骗罪”等“手铐”予以严惩也就成为必然。

（二）非法集资与顽固的计划经济文化发生了激烈碰撞

长期以来，在我们的金融体系中，就一直没有给予民间融资以正当性，而往往冠之以“非法集资”，这与我国经历了长期的计划经济时代不无关系。计划经济模式的特征之一就是以行政手段进行资源配置，即“一切皆统”。在计划经济实践中，片面强调和追求“一大二公”，只承认全民所有制和集体所有制两种所有制形式，认为企业当然就是“国有、国营、政府办”，因而出现行政垄断性企业与行业⑹。受这种长期计划经济体制的影响，我们形成了一种超经济的行政垄断文化，一种排斥和反对所有体制外的经济运行形式的顽固而畸形的计划经济文化。受此文化的深刻影响，我们会不自觉地认为只有体制内或符合体制要求的经济行为方式，才是正常的、合法的，而体制外的经济行为方式即使更便捷、更科学、更合理，那也是糟粕，是不合法的，应该予以禁止。例如，在我国改革开放初期，投机倒把行为都是非法的，因为在我们的计划经济体制下，这当然就是扰乱经济秩序的行为。所以，我们在1979年《刑法》中专门规定了“投机倒把罪”。但实际上，许多所谓的投机倒把行为是一种正常的市场行为，有些甚至有利于社会经济的发展。之后我们在1997年《刑法》中废除了“投机倒把罪”的规定。在金融领域亦如此，由于受计划经济文化的影响，我们认为体制内机构的资金才是安全的，而在体制外的资金则是不安全的，因而国家金融体系着重于制度金融，对非制度金融我们则一概是歧视的，认为它不应该是这个体系的一部分，甚至我们的监管层也在道德上给它一个评判，认为它是坏的。依上述“逻辑”推理，非法集资因其与“顽固”的计划经济文化格格不入而发生激烈碰撞，即属于非制度金融，处于“顽固”文化影响下的我们就会在观念上不自觉地偏向于对非法集资行为予以严惩。

（三）非法集资可能衍化为涉众型经济犯罪⑺

非法集资活动的参与人大部分是缺乏起码经济常识和法制意识较为淡薄的社会弱势群体，包括广大城市低收入居民和农民、下岗职工等。这些不特定的参与人受利益驱使，满怀希望和信心地将多年甚至一辈子节衣缩食省下来的血汗钱、养老钱或养儿钱借出，希望通过参与集资活动获取丰厚的收益。然而，在他们将钱借出去后，一旦遭遇集资诈骗的情况，最终非但没有获利，反而会遭受严重的经济损失。这是因为，由非法集资引发的刑事案件基本都是多年后才暴露出来，而非法集资的款项大多早已用于返还前面集资者的本金、利息或被挥霍、隐匿，经济损失往往难以挽回。案发后，这些群众势必会坚决维护自己的权利，因而极易采取非理性的方式表达诉求，导致社会群体性事件的爆发。而且，由于参与集资行为本身不受法律保护，而这些不特定的参与人在遭受严重经济损失的情况下往往会简单地认为政府偏袒非法集资行为人，在“仇富”、“仇官”等意识影响下，他们往往就会将矛盾转向政府，严重影响社会治安稳定，甚至可能影响到政局的稳定。由此，非法集资行为也就衍化为典型的涉众型经济犯罪。由于我们往往将由非法集资所导致的群体性事件中的伤亡后果“迁怒”于集资人⑻，并出于对涉众型经济犯罪所可能引发的群体性事件的畏惧，因而是否引发群体性事件就成为我们判断犯罪行为社会危害性大小的重要标准，也因此，对于涉众型经济犯罪我们一直以来都是予以严惩的⑼。为最大限度地消除这种社会不稳定因素，刑法就对可能会衍化为涉众型经济犯罪的非法集资行为一律予以严厉惩治和打击。

二、刑法严惩非法集资之疏漏

在决定是否须动用刑法对非法集资予以规制时，我们必须了解非法集资行为形成的根本原因，如此才能准确判断对非法集资的刑法规制是否会“过度”。而从目前情况来看，刑法严惩非法集资的主要疏漏之处就在于忽略了非法集资的成因。从我国现行金融体系的缺陷和集资参与人自身的过错这两个非法集资的成因来看，我们对非法集资的刑法规制明显已经“过度”了。

（一）非法集资由金融体系缺陷所催生决定了不应对其严惩

一种经济现象的出现并非偶然，其产生乃至盛行必然是某种体系自身为适应社会需要而不断调和的结果。非法集资也概莫能外，其产生和盛行是金融体系缺陷和社会需要调和的结果，正是金融体系缺陷的存在才催生了非法集资。具体来说，之所以认为非法集资由金融体系缺陷所催生，主要基于以下两个方面的原因。一是我国目前的金融体系严重限制了以中小企业为主的民营企业从正规渠道融资。由于金融资源的高度垄断和利率的非市场化，我国只存在一些由国有企业掌控的所谓正规的融资渠道，而基于我国从原有的集中计划经济向市场经济转型的特征，这些正规融资渠道往往偏向于为国有企业服务，而忽略以中小型企业为主体的民营经济的融资需求。而且，我国金融体系的特性也决定了国有企业以及一些具有政府背景的大项目，相比作为完全市场化主体的以中小企业为主的民营企业，更容易获得金融支持。特别是当出现国家银根紧缩的情况时，民营企业被正规融资渠道拒之于门外更是成为一种常态。根据全国工商联的调研结果显示，我国90％以上的民营企业无法从银行获得贷款，微型企业的融资状态更为窘迫⑽。由此可见，我国民营企业从正规渠道融资之艰难。二是以中小型企业为主体的民营经济具有旺盛的融资需求。在我国目前的经济环境中，中小企业要与国有企业竞争并取得生存和发展之机会，就必须改进技术、扩大投资，而这种资金投入往往需要批量地、跳跃式地进行，因而资金是这些企业的生命线。为了生存和发展，其必须寻求一条能够满足其资金需求的融资渠道，中小企业由此就体现出旺盛的融资需求。而当这种需求无法从正规融资渠道得到满足时，其就被迫转向从民间直接融资，由此促使非法集资活动的盛行。由此可见，非法集资是由我国金融体系缺陷所催生的现象。而这也就决定了对非法集资予以刑法严惩，势必会违背刑法的补充性原则。

刑法的谦抑性是指刑法介入、干预社会生活应以维护和扩大自由为目的，而不应过多地干预社会，反映到刑罚的配置中，就是刑事干预力度的节制，也就是使用轻缓的刑罚⑾。其中，刑法的补充性是刑法谦抑性的重要内容。刑法的补充性是指刑法不是抑制犯罪的唯一手段，而是补充经济、教育、行政等其他手段而运用的最后手段⑿。对此，日本刑法学者平野龙一也指出：“即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或者谦抑性。”⒀可见，根据刑法的补充性原则，当一种现象的频繁出现和发生是由经济制度所直接引发，且通过经济、行政手段完善该制度就足以能防止时，我们就不能武断地通过立法将某种行为规定为犯罪，更不能动辄考虑依赖刑法加以调整。非法集资是由我国金融体系缺陷所催生，只有通过开放市场破除金融资源高度垄断的局面，构建起自由、合理的金融制度才能有效防止非法集资的发生。然而，我们却忽视了非法集资的制度成因，没有考虑和采用足以防治该行为的其他社会统制手段，而是一味地动用刑法对其予以严厉规制。如此，违背刑法的补充性原则也就在所难免了。

（二）非法集资由集资参与人的过错所促成决定了不应对其严惩

非法集资活动的顺利进行离不开集资参与人的积极参与和支持，非法集资衍化为涉众型经济犯罪的现象也是集资参与人自身过错所促成的。在市场经济的大潮中，当一些人看到他人发财时，不平衡心理便产生了，加之受时下社会贫富分化严重现状的刺激，这种心理便愈发严重失衡，于是不愿意通过合法劳动挣钱而宁愿铤而走险放手一搏的心理也就产生了。在投资“高额回报，见效快”、“钱生钱，利滚利”等诸多利诱之下，集资参与人贪图以投机方式获取高额回报的心理就愈发扩张和膨胀。在此情况下，他们往往就会将理性投资意识抛之于脑后，甘冒风险积极与集资人进行非法集资的“互动”。而正是这种“互动模式”成为滋生非法吸收公众存款犯罪和集资诈骗犯罪的温床。可见，暴利驱动和甘冒风险既是非法集资参与者的一般特征，也是其导致非法集资犯罪的自身过错所在。正如学者所指出的，当被害人知道从事某项活动是危险的，并使自己承担了这样的危险，那么当危险发生时被害人就不能因此而获得赔偿，也即“自愿招致损害者不构成侵害”。⒁由此可见，大多数非法集资案中的被害人，均是以集资参与人的身份参与集资的，且他们往往在暴利驱动下，甘冒风险故意实施相关行为，从而直接或间接地促使了非法集资活动顺利进行和发展，并最终促成了非法集资案件的形成。就此而言，我们理应根据被害人自身存在过错这一客观事实来减轻对行为人主观恶性和人身危险性的负面评价。在归咎非法集资行为人的责任时不应过于苛刻，即使不对其从轻或减轻处罚，也不能对其施加过于严厉的刑罚。否则，势必陷入客观归罪的泥沼。

由于被害人的过错是衡量行为人主观恶性的深浅和人身危险性的大小的重要参考依据⒂，因而在定罪量刑过程中考虑被害人过错的因素是防止客观归罪的必然要求。首先，如果被害人对犯罪的发生存在过错，往往是被害人的过错行为和行为人的危害行为竞合才导致危害结果出现的。而承担刑事责任的重要基础是行为与结果之间所存在的因果关系，既然被害人过错对于危害结果也具有原因力，那么减轻对行为人的苛责也是理所当然的了。例如，根据对最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的理解，只有当行为人对交通事故的发生负有同等责任、主要责任或者全部责任时，其行为才可能构成交通肇事罪。这实际上就是从因果“贡献”的角度承认被害人过错行为超过甚至阻断了行为人的行为的危害作用，从而对犯罪构成符合性的判断产生了根本性的影响⒃。其次，如果被害人对犯罪的发生存在过错，在某些情形下，被害人的过错降低了行为人行为的违法性，而由于不法与罪责的正相关性，当行为人行为的违法性减低时，其刑事责任也自然随之减轻。如我国《刑法》对于奸淫幼女行为和嫖宿幼女行为的刑罚差异非常悬殊。这正是由于在我国，卖淫本身就是一种受道德谴责和法律禁止的过错行为。被害人因实施这种过错行为而招致行为人实施对其身心健康的侵害，从一般的社会伦理而言，行为人行为的违法性或可谴责性就大大降低。正是基于行为人行为违法性或可谴责性的降低，立法者对嫖宿幼女罪设置的刑罚要远远轻于强奸罪中奸淫幼女的刑罚⒄。最后，如果被害人对犯罪的发生存在过错，基于刑罚的报应性特征，刑罚对行为人惩罚的依据应该是被被害人的过错责任相抵消后剩余的侵害和对规范的违反。例如《刑法》之所以规定对防卫过当应减轻或免除处罚，主要就是因为被害人是先前的不法侵害人而存在较大过错。因此，当被害人对犯罪行为的发生存在较为严重过错时，就应当减轻对行为人主观恶性和人身危险性的负面评价，并根据过错程度相应减轻对行为人的苛责，如此才不会导致客观归罪。正如前述，被害人的过错是非法集资最终衍化为犯罪的重要原因。然而，刑法在严惩非法集资时却忽略了非法集资的这一重要成因，不但没有根据被害人自身存在重大过错而对非法集资行为人予以从轻或减轻处罚，而且还对其科加过于严厉的刑罚，这显然是客观归罪的体现。

三、刑法规制非法集资之限度

（一）对非法吸收公众存款罪适用的合理限定

由于实践中绝大部分非法集资行为往往被定性为非法吸收公众存款罪，因而要把握好刑法规制非法集资之限度，首先就应当对构成非法吸收公众存款罪进行限定。具体来说，应从以下两个方面对该罪的适用，进行限定。

1．从对“社会公众”的界定上进行限定

集资对象是否属于社会公众往往成为非法集资行为罪与非罪的界限，而司法实践中却经常以吸收存款对象的多寡作为认定其是否构成犯罪的标准，以致非法吸收公众存款罪的入罪门槛大大降低。因此，要对非法吸收公众存款罪的认定进行限定，首先就必须对“社会公众”进行严格限定。

笔者认为，应从集资对象是否具有不特定性或开放性上来限定“社会公众”，而不能仅仅因为集资对象人数众多就将其认定为“社会公众”。不特定性或开放性要求构成犯罪的行为人必须是向社会公开宣传集资，其面向的是社会不特定人群，如果集资人并非以面向社会不特定对象发放集资的公告，或通过其他方式使社会不特定对象得知其集资的消息，即使实际上行为人集资对象人数众多，且其集资数额也达到了法律规定的追诉标准，也不应当认定其是非法吸收“公众”存款。这是因为，之所以强调非法集资行为构成犯罪必须具备社会公众性，其主要原因在于集资人往往利用信息不对称的优势，使得投资人在不了解相关信息和潜在风险的情况下盲目进行投资，以致一旦最终血本无归往往会认为遭欺诈而势必极力追讨，从而影响社会稳定。如果集资的对象特定，例如仅针对亲友和单位内部员工实施的集资，由于信息来源比较对称，特定的投资人对于相关信息和潜在风险往往都有充分的了解，即使最终投资亏本也会认为是正常的投资结果，因而不会引发危害后果。对此，一些地方的司法解释甚至是最高院的司法解释的相关规定也均表明应对社会公众进行限定。例如，2008年12月2日，浙江省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅联合发布的《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》（以下简称《会议纪要》）第2、3条的规定事实上肯定了针对相对固定人员的集资行为⒅；2010年5月27日，浙江省高级人民法院出台了《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》（以下简称《指导意见》）第3条又对针对特定对象筹集资金的行为进行了法律肯定：“……未经社会公开宣传，在单位职工或亲友内部针对特定对象筹集资金的，一般不作为非法集资……”。随后，2010年11月22日通过的《解释》第1条第2款又对上述规定进行了吸纳和肯定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”因此，应当将“社会公众”严格限定为不特定的、具有开放性的社会公众。

2．从集资用途方面进行限定

司法实践中许多个案根本不考虑企业或个人集资是用于非法从事资本、货币经营还是为解决企业或个人自身发展需求，也是导致近年来构成非法吸收公众存款罪的案件数量不断攀升一个重要原因。因此，必须从集资用途上对非法集资构成非法吸收公众存款罪进行限定。

笔者认为，非法吸收公众存款罪应为特定的目的犯，只有以资本和货币经营为目的的非法集资行为才能构成本罪。非法吸收公众存款行为侵犯的客体是国家的金融管理秩序，国家制定法律禁止非商业银行组织、个人从事商业银行才能做的放贷款事项就是为了维护现有的金融秩序，只有当行为人非法吸收公众存款，用于进行资本和货币经营时，才可能会扰乱金融秩序。另外，从国家允许民间借贷的事实也可以发现，法律并非禁止公民和企业集资，而是禁止公民和企业未经批准从事金融业务，即像金融机构那样用所吸收的资金进行资本和货币经营。而能够用吸收的资金进行资本和货币经营，正是金融业与其他行业的关键区别所在⒆。因此，只有将集资款用于资本和货币运营的非法集资行为才侵犯了国家金融秩序，也才能被认定为构成非法吸收公众存款罪，而如果向社会公众集资仅仅是用于发放贷款以外的合法的商业、生产运营，未进行资本、货币经营，即使未经银行管理机构批准，也应该认定为正常民间借贷而不构成非法吸收公众存款罪。对此，一些相关司法解释的规定也均表明应对集资用途进行限制，例如，浙江的《会议纪要》第2、3、4条⒇和《指导意见》第3条(21)的规定事实上赋予了有合理的生产经营需要的“非法集资”活动以正当性；最高人民法院的《解释》第3条第4款(22)正是对采纳上述规定后做出的。因此，司法实践中，我们必须严格适用《解释》第3条第4款的规定，从集资用途上来区分民间借贷和非法吸收公众存款，对于以合法的商业、生产运营为目的的集资行为，一律不得入罪。

（二）对集资诈骗罪适用的合理限定

从非法集资行为所构成的犯罪的主观方面来看，如果行为人只是以非法使用吸收的资金为目的，就只能构成非法吸收公众存款罪以及其他特定的犯罪；而如果行为人以非法占有吸收的资金为目的时，其行为的性质就发生了质变，即由较为轻微的“使用型”行政犯罪转变为严重的“侵占型”经济诈骗犯罪——集资诈骗罪。《解释》第1条就明确了非法吸收公众存款罪是非法集资犯罪的基础罪名(23)，因此，我们在对非法集资行为进行归罪时，首先应考虑的是非法吸收公众存款罪而非集资诈骗罪，也即应尽量限制或避免适用集资诈骗罪。由于集资诈骗犯罪的对象也是社会公众，因而上述对社会公众的限定也适用于集资诈骗罪，当然，除此之外还应从以下两个方面对集资诈骗罪的适用进行限定。

1．从非法集资目的方面进行限定

是否“以非法占有为目的”是集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的本质区别，区分是否以非法占有为目的，既是准确定罪的需要，也是实现罪责均衡的前提。实践中由于对“以非法占有为目的”的认定较为宽松，导致很多非法吸收公众存款行为往往被认定为集资诈骗犯罪。因此，只有从非法集资的目的上进行限定，才能有效限制对集资诈骗罪的认定。虽然《解释》第4条对“以非法占有为目的”作了规定(24)，但还需进一步加以限定。

首先，从集资款“无法返还”的原因上进行限定。实践中经常仅凭行为人无法返还较大数额非法集资款的结果，就推定行为人“以非法占有为目的”，而不论其无法返还的具体原因，由此导致集资诈骗犯罪案件激增。笔者认为，“无法返还”只是行为人“以非法占有为目的”的必要条件而非充分条件，因为并非所有“无法返还”的结果都能推断出行为人具有非法占有的目的，导致行为人“无法返还”结果的，有可能出于其主观上的原因如肆意挥霍、携款潜逃甚或将集资款用于违法犯罪活动等，也有可能出于其客观上的原因如因扩大生产而投入大量资金而导致暂时无法收回成本，或因经营不善而破产导致集资款无法返还等。而显然只有前者才能说明行为人具有非法占有的目的，如果对此不加区分而一律将其作为推定行为人“以非法占有为目的”的依据，就容易导致客观归罪。因此，判定是否“以非法占有为目的”关键是要分析导致其无法返还结果的是主观上的原因还是客观上的原因，如果是客观上的原因，就不应认定为“以非法占有为目的”。

其次，从集资款用途的比例上进行限定。实践中经常发生为追诉犯罪方便考虑，仅根据行为人存在将集资款用于个人消费或挥霍的情形，就认定其“以非法占有为目的”，致使一些将大部分集资款用于投资或生产经营活动，而仅将少量的集资款用于个人消费或挥霍的行为人被认定为构成集资诈骗罪。实际上这是不合理的。在现实生活中，很多人在物质生活提高后，特别是那些在短时间内发家致富并迅速提高物质生活的人，往往特别重视精神生活。为满足各种“精神需求”，他们往往会花费大量钱财进行消费或挥霍。即使是那些经诚实劳动而发家致富的人也都或多或少地存在将大量钱财用于个人消费或挥霍的情况。换言之，将大量钱财用于个人消费或挥霍在现今社会已经成为一种较为正常且普遍存在的现象。因此，仅从行为人将少量的集资款用于个人消费或挥霍的行为根本无法推出其“以非法占有为目的”的主观故意。笔者认为，应根据集资款用途的比例，只有在行为人将集资款用于个人消费或挥霍的比例大于其用于投资或生产经营活动的比例时，才能认定其“以非法占有为目的”，而不应仅依据存在将集资款用于个人消费或挥霍的事实，就武断认定其“以非法占有为目的”，继而认定其构成集资诈骗罪。

2．对死刑适用的限制

既然对非法集资行为适用集资诈骗罪应该慎重，那么对其适用死刑自然应慎之又慎。近年来，因集资诈骗罪而获死刑的案例不胜枚举。在对死刑适用控制如此严格之当下，对集资诈骗罪这种经济非暴力性犯罪适用死刑如此之频繁，实在令人匪夷所思。集资诈骗犯罪属于涉众型犯罪并可能引发群体性事件，或许是我们还保留并在司法中频繁适用集资诈骗罪死刑的原因。虽然一部分集资行为人可能会因畏惧死刑而不敢铤而走险进行集资诈骗，但为此而付出保留并适用死刑的代价太高了：不但有悖于死刑适用的国际准则和我国“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的刑事政策，而且还不利于维护被害人的利益，即导致被害人完全丧失追讨回被骗集资款的机会(25)，反而可能引发群体性事件等社会问题。我们不能为逞一时之快对集资诈骗犯罪人适用死刑，而忽视对被害人利益的争取，否则，社会保护的目的也势必无法实现。《刑法修正案（八）》虽然保留了集资诈骗罪的死刑，但这无法掩盖其推动我国废止死刑尤其是经济犯罪死刑立法进程这一显著的立法意图，所以在集资诈骗罪的司法适用上理应采取比以往更为严格的死刑控制政策，并为尽快在立法上废止该罪死刑创造有利条件(26)。因此，必须对集资诈骗罪的死刑适用进行严格限制。

根据《刑法》第199条的规定，只有在“集资诈骗数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失”的情况下才可能适用死刑。而《刑法》第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”因此，集资诈骗罪的“罪行极其严重”是由“数额特别巨大”和“给国家和人民利益造成特别重大损失”两者共同决定的。由于“数额特别巨大”可以计量且一般的集资诈骗行为均可轻易达到(27)，因而只有通过对不易计量的“给国家和人民利益造成特别重大损失”进行限定，才能限制集资诈骗罪的死刑适用。笔者认为，应将“给国家和人民利益造成特别重大损失”限定为引发严重的社会动乱或造成3名以上被害人死亡的情形。引发严重的社会动乱势必导致社会经济秩序和人们正常的生活秩序受严重影响，由此以牺牲个别罪犯的生命来实现社会大多数人对“最大幸福”的追求就无可厚非。造成3名以上被害人死亡的后果虽然并非行为人“蓄意”导致，但间接导致3人死亡结果的危害性并不亚于直接导致1人死亡，因而对其处以死刑也并不严重违背“杀人偿命”的传统逻辑。在集资诈骗罪尚有死刑规定的现实下，上述这两种后果无疑是对最为严重、最为恶劣的集资诈骗罪行适用死刑的重要依据。因此，集资诈骗案件适用死刑的必要条件应该是指数额特别巨大且存在造成严重的社会动乱或3名以上被害人死亡的情形。

注释与参考文献

⑴最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》与2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》相比较，前者的入罪门槛显然低于后者。例如，后者规定个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的才追究刑事责任，而前者则规定非法吸收或者变相吸收公众存款的对象个人在30人以上，单位在150人以上的才追究刑事责任。由于人数往往大于户数，因而以人为标准，在同样的数字之下，显然更容易入罪。

⑵2012年4月20日，最高人民法院依法裁定不核准吴英死刑，将案件发回浙江省高级人民法院重审。

⑶刘武．我国民间金融生态背景：融资难与非法集资交织[EB／OL]．http：／／news．sina．com．cn／c／sd／2011—01—21／175321854124．shtml，2011—01—21．

⑷夏旭东．论金融垄断及其弊端规制[J]．宜宾学院学报，2007，（9）：55．

⑸参见《商业银行法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》（中国银行业监督管理委员会令2007年第3号）、《证券法》、《企业债券管理条例》（1993年，国务院令第121号）、《保险法》、《证券投资基金法》、《短期融资券管理办法》（中国人民银行令[2005]第2号）、《证券公司客户资产管理业务试行办法》（中国证券监督管理委员会令第17号）等法律、法规和规章。

⑹郭秀君．加入WTO挑战计划经济文化[J]．财经问题研究，2001，（7）：24．

⑺涉众型经济犯罪并非刑法学意义上的类罪概念，而只是司法实践中对严重破坏社会主义市场经济秩序、严重侵害社会公众经济利益的一类犯罪的总称，具体是指涉及众多被害人，特别是涉及众多不特定被害群体的经济犯罪。参见印仕柏，李春阳．涉众型经济犯罪之刑事政策及其适用[J]．法学评论，2010，（5）：36．

⑻由非法集资所导致的群体性事件中的伤亡后果，主要发生在由集资诈骗犯罪引发的“维权型”群体性事件中。这类事件之所以出现伤亡后果，往往是有关部门化解矛盾能力低下、处置不当等案外原因造成的，因此，对于此种后果不应“迁怒”于非法集资人并以此作为对其适用重刑的理由。而对于与非法集资有关的“泄愤型”、“骚乱型”群体性事件中发生的暴力伤亡，更不应“迁怒”于集资诈骗行为人并作为其适用重刑的理由。参见刘远．集资诈骗罪的死刑适用[J]．华东政法大学学报，2011，（5）：111．

⑼1982年，继中共中央、国务院作出《关于经济领域中严重犯罪活动的决定》后，全国人大常委会也出台了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，扩大了经济犯罪罪名，提高了部分经济犯罪的法定刑，从而决定了我国严厉打击经济犯罪刑事政策的基调。1988年，最高人民法院发布通知，强调严惩严重经济犯罪分子及时审理经济犯罪案件。1997《刑法》第三章规定了破坏社会主义市场经济犯罪的罪名及偏重的刑罚。公安部在2006年11月23日的新闻发布会上，对危害广大群众利益的涉众型经济犯罪的16种形态作出了具体描述，开始对涉众型经济犯罪进行严打。2010年3月，公安部经济犯罪侦查局组建专门机构，成立了涉众型经济犯罪侦查处，负责指导、协调、督办全国公安机关侦办的涉众型经济犯罪案件。参见公安机关经侦部门严打涉众型经济犯罪[EB／OL]．http：／／www．jyga．gov．cn／default．php？mod=article＆do=detail＆tid=414，2010—11—29．

⑽《长三角》编辑部．维护金融秩序 重在正本清源[J]．长三角，2011，（9）：5．

⑾陈兴良．刑事政策视野中的刑罚结构调整[J]．法学研究，1998，（6）：81．

⑿陆诗忠．对我国犯罪本质理论的思考[J]．华东政法大学学报，2011，（6）：46．

⒀[日]平野龙一．刑法总论1[M]．日本东京：有斐阁，1972．47；转引自陈兴良．刑法谦抑的价值蕴含[J]．现代法学，2006，（3）：67．

⒁初红漫．论被害人过错影响刑事责任之正当依据[J]．犯罪研究，2011，（3）：34．

⒂江苏省连云港市中级人民法院．被害人过错的司法认定及对被告人刑事责任的影响[J]．人民司法，2010（17）：33．

⒃⒄黎邦勇．关于被害人过错的法理探析[J]．北京科技大学学报（社会科学版），2009，（2）：49—50．

⒅该会议纪要第2条规定：“为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法，向相对固定的人员（一定范围内的人员如职工、亲友等）筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的，应当作为民间借贷纠纷处理……”第3条规定：“以生产经营所需为由，以承诺还本分红或者付息的方法，向相对固定的人员筹集资金，部分用于合法的生产经营活动，部分用于违法犯罪行为，违法使用资金的行为触犯刑法的，依据其触犯的罪名定罪处罚。”

⒆周博文．我国民间融资视角下的非法集资犯罪研究[J]．公安研究，2010，（7）：39．

⒇《会议纪要》第4条规定：“为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法，向社会不特定对象筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的，一般可不作为非法吸收公众存款犯罪案件处理。……”实践证明，上述规定促进了浙江省内中小型民营企业的发展，实施效果甚好。

(21)《指导意见》第3条规定：“……资金主要用于生产经营及相关活动，行为人有还款意愿，能够及时清退集资款项，情节轻微，社会危害不大的，可免予刑事处罚或不作犯罪处理……”。

(22)《解释》第3条第4款规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”

(23)《解释》第1条规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’……”。

(24)《解释》第4条规定：“……具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的’：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的……”但是，笔者认为，最高院这一解释的落脚点都在“致使集资款不能返还”上，这就给人一种错觉，只要是集资款不能返还的就具有以非法占有为目的，因此，容易导致客观归罪。

(25)例如，2010年1月，浙江的杜益敏因集资诈骗罪经最高人民法院核准被执行死刑，但至案发尚有1．28亿元未能归还集资被害人；“银泰房产”特大非法集资案主犯季文华因集资诈骗罪被判处死刑，但至案发时尚有11178万余元尚未归还集资被害人；等等。另据统计，2011年11月至12月15日，全国公安机关共立非法集资涉案金额达近百亿元人民币，而仅挽回经济损失近11亿元。参见中国整治非法集资案件420起涉案金额近百亿元[EB／OL]．http：／／www．chinanews．com／fz／2012／01—05／3584268．shtml，2012—01—05．

(26)刘远．集资诈骗罪的死刑适用[J]．华东政法大学学报，2011，（5）：110．

(27)《解释》第5条规定，个人进行集资诈骗，数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”；单位进行集资诈骗，数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。而据统计，仅2011年11月至12月15日，全国公安机关共立非法集资案件420起，涉案金额近百亿元人民币，（参见中国整治非法集资案件420起涉案金额近百亿元[EB／OL]．（2012—01—05）[2012—2—10]．http：／／www．chinanews．com／fz／2012／01—05／3584268．shtml．）由此不难推断每一起集资诈骗案件涉案数额之巨大而何止百万元。

【作者介绍】华东政法大学研究生教育院2010级博士研究生，主要研究方向：经济刑法

【文章来源】《时代法学》2010年第4期