集资诈骗罪的认定问题

集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资数额较大的行为。客观上集资诈骗罪往往因涉案金额较高，涉案人员较众而引发法律之外的一系列社会问题，特别是在经济环境从紧的前提下，集资诈骗罪的处理也伴随其他连锁效应，如金华吴英集资诈骗案，其中牵涉的不仅仅是法律问题，还包括受害人资金的补偿与涉案财产的处理等问题[1]。因此准确判断与认定集资诈骗罪既为我们处理涉众集资案件奠定了基础，也为我们通过办案化解社会矛盾确立了方向。

一、集资诈骗罪的几个构成要件

（一）关于“非法占有目的”

对非法占有目的的认定是集资诈骗罪的一个最为关键的部分。实务中由于“非法占有目的”是属于对行为人主观方面的认定，行为人主观的认定常常因为局限于调查手段只能以行为人证词为基础，而行为人的证词又往往会百般辩解其非法占有之目的，因此遵循从“主观到主观”的调查思路往往难以认定犯罪嫌疑人的非法占有目的。

但是，主观的“非法占有目的”是可以通过外化的客观行为表现出来。据此可以通过分析行为人的客观行为采用推定方式认定行为人主观上是否有非法占有之目的[2]。这里的推定也是司法实务中常用的事实推定，是指通过证明某一已知事实的存在而推断另一事实的存在。根据现有的相关司法解释，实务中认定“非法占有目的”的客观事实主要有：1．明知没有归还能力而大量骗取资金的；2．非法获取资金后逃跑的；3．肆意挥霍骗取资金的；4．使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；5．抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；6．隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭以逃避返还资金的；7．其他非法占有资金拒不返还的行为。在实践中，实务人员归纳了几种典型的属于“具有非法占有目的”的推定事实：（1）在取得集资款后，通过虚假的股份制改造、兼并、破产等方式，逃避偿还集资款义务的；（2）明知没有经营条件或偿还能力，而大量骗取资金的；（3）为继续骗取集资款、拆东墙补西墙，或将集资款用于亏损或不营利生产经营项目的。

在上述认定中还应当注意两个问题，第一，要避免仅仅根据客观上行为人难以返还借款认定其具有“非法占有目的”，由于正常企业经营过程中也涉及到行为人集资而后经营陷入困境不能偿还借款的问题，因此我们需要以行为人的集资方式，款项用途，盈利能力作一个综合的分析，假如没有以欺骗方式集资或者虽存在欺骗方式但是款项主要用作生产经营并且在集资时具有持续经营的能力，就应当以其他罪名或者以普通民间债务纠纷处理。第二，对于经济活动中较为常见的为了持续集资拆东墙补西墙或将非法集资款用于亏损或者不利生产经营项目的，由于企业经营活动具有连贯性，应当通过企业账本和业务情况及其他相关证据证明企业经营情况，区分可以营利阶段与不可营利阶段，对两个阶段的集资款项做不同处理。将企业经营的不可营利阶段归入“明知没有归还能力而大量骗取资金”的事实，推定行为人的“非法占有目的”。

（二）关于欺骗手段

诈骗类犯罪在犯罪客观方面要求其具备一定的欺骗手段，《刑法》中表述为“虚构事实或隐瞒真相”。在集资诈骗罪中，行为人大多采取虚构资金用途，以虚假证明文件和高回报率为诱饵，或者其它骗取集资款的手段。在著名的吴英集资诈骗案件中，吴英除了采取以高回报率为诱饵之外，还通过建立其他公司，虚构自身经济实力，通过报纸等媒体报道宣传公司业绩，投身社会慈善事业，开设无偿洗车洗衣店，然后以高回报先偿还之前借款以造声势。在笔者看来，集资诈骗罪中的欺骗手段除具备一般的虚构事实或隐瞒真相这两个要素之外还应当具备另外两个要素：1．涉众性，由于集资诈骗罪在构成要件上指向不特定人或多数人，因此集资诈骗罪中采取的欺骗手段应当具有一定的涉众性，诸如采取开放式的高息许诺，通过公开方式夸张自身经济实力，都具有涉众性这一特点。2．恣意性，许多集资诈骗类犯罪从一开始大多是以民间借贷或非法吸存的“地下钱庄”等面目出现，其“集资”的对象也大多属于经济实力雄厚的个人，因而在“集资”初期往往范围较小。但是由于集资诈骗行为人的宣传与犯罪的“溢出效应”，自然而然的人数不断增多，下线不断发展，只有当行为人没有以明示方式反对或者阻止“集资”范围不断扩大的情形下，也即欺骗手段具有较大恣意性的情况下，我们才能将这种欺骗手段作为集资诈骗犯罪的要件。

（三）关于集资对象问题

由于集资诈骗罪在犯罪构成的表述上有“使用诈骗方法非法集资”的客观构成要件，而非法集资的一般理解就是指“法人、组织或者个人，未经有权机关批准向社会公众募集资金。”[3]因此对于集资的对象，即“社会公众”这一要件经常会成为区分集资诈骗罪与普通诈骗罪的分界线。但是学界对于“社会公众”亦有两种不同的理解：一种认为社会公众应当是不特定的多数人。其理由主要是集资诈骗罪侵犯的客体是国家的金融管理秩序，如果行为人仅指向特定的人或不特定的少数人，说明非法集资的实际规模或潜在规模没有达到一定的程度，就不是主要对直接融资秩序构成威胁，而是主要侵犯公私财产所有权。另一种对“社会公众”的理解则认为“社会公众”应当是指不特定或者多数人[4]。其认为在具体的非法集资行为过程中，犯罪对象的“特定”与“不特定”是极难辨认且容易相互转化的。可能行为人采取了针对不特定对象的集资方式，但是其中的一个人或者几个人在第一次受骗交付财物后在后续集资过程中继续交付财物。在上述吴英案中，吴英集资诈骗的对象是11个人，按照辩护人的说法11位债权人，有的是吴英的好友，有的是吴英共事多年的同事，有的是她的生意伙伴。从吴英集资的对象上看，具有特定性。但是吴英直接集资的对象大多系放高利贷人员，其资金也多来自于非法吸收存款。仅其中的林卫平一人，涉及的吸收存款对象就达66个人。这个案件充分说明了非法集资案件中特定对象与不特定对象的转化问题。

因此笔者赞同上述第二种观点，“社会公众”应当以不特定的人或者多数人为其内涵，其核心与本质就是在于社会危害的广泛性。由于集资诈骗行为人大多具有较广的社会人脉，从许多集资诈骗的案情分析，许多案件中行为人一开始还是采取较为隐蔽的方式，即行为人最初只是在小范围内向特定的对象集资，但是由于集资过程的发展使得人员不断增多，集资数量不断变大，而对于集资诈骗行为人而言其对集资范围大多持放任态度，没有明确的集资指向，因此容易导致涉案金额和人员的无限扩大。只有采纳“社会公众”属于不特定人或者多数人的概念才能对集资诈骗行为进行完整的规制。

（四）关于犯罪数额问题

对于侵犯财产权类型的犯罪，我国法律规定了几种计算犯罪数额的标准。主要有指向数额、所得数额、交付数额和侵害数额。所谓指向数额，是指诈骗犯罪指向的公私财物数额，即行为人主观上希望骗得的数额；所得数额，是指诈骗犯罪人通过实施诈骗行为实际得到的财物数额；交付数额，是指诈骗行为的被害人由于受骗而实际交付的财产数额；侵犯数额，是指诈骗行为直接侵害的实际价值额[5]。

目前我国采取以犯罪所得数额为标准计算犯罪数额，采纳上述标准的理由主要有以下几点：第一，集资诈骗罪所侵犯的客体主要是财产权，因此以其非法占有目的支配下犯罪所得数额来认定其主客观危害具有合理性。第二，集资诈骗通常具有一定的持续性与多次性，其方式也往往是将后续集资的部分钱用于偿还之前的集资金额，假如以行为人持续骗取的财产作为其犯罪的数额不能完全反映其对个人财产的侵害，只有以其实际所得数额，即在全部借款下扣除已经偿还的本金利息才能准确反应其侵害的客体。因此1996年最高人民法院的司法解释规定：利用经济合同实施诈骗的，诈骗数额应当按行为人实际骗取的数额认定，合同标的的数额可以作为量刑情节予以考虑。

但是对此笔者还有一点补充，在集资诈骗的过程中行为人往往会出现以较高的利息作为引诱受害人集资的手段。特别是在连环债，或者所谓拆东墙补西墙式的借款过程中，后一个集资人的借款可能会被用于偿还前一个集资人的本金与利息。对于集资诈骗行为人而言，由于在集资过程中，部分集资款被用于偿还其集资高息，因此通过犯罪活动的犯罪所得往往会少于其侵害数额，因此笔者认为在这种情况下，应当以集资诈骗的侵犯数额即对所有集资人未偿还的集资额为计算犯罪的数额标准。

二、集资诈骗罪罪与非罪、此罪与彼罪的区分

（一）集资诈骗罪与民间借贷

集资诈骗罪特别是以高息为引诱的集资方式与民间借贷在客观方面存在一定的重合性。以吴英集资诈骗罪为例[6]，吴英骗款的对象较为特定，都是一些熟悉的人，从单笔借款看，其集资的方式与民间借贷存在相似性，因为在通常情况下，民间借贷也会以高于银行同期贷款利率的方式实现其资金融通目的。但是集资诈骗罪与一般的高息民间借贷的本质区别在于集资诈骗是以“非法占有”为目的骗取集资款，即没有归还意愿或者明知不能归还而以欺诈方式骗取集资款。在实务中，应当注意不愿归还与不能归还的界限。尤其应当综合考察约定利率、行为人对集资款的使用情况以及借款人与债权人相互之间的关系。防止以追究犯罪为名介入民间贷款纠纷，严守公权力介入的门槛。

（二）集资诈骗罪与非法吸收存款罪

非法吸收存款罪是指，非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。客观行为表现为两种情况：一是非法吸收公众存款，即未经主管机关批准，面向社会公众吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。二是，变相吸收公众存款，即未经主管机关批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收存款相同，即都是还本付息的活动。

集资诈骗罪与非法吸收存款罪在非法吸收公众存款的方面存在一定的重合。但是两者的区别在于其侵犯的法益。集资诈骗罪主要侵犯公私财产的所有权，而非法吸收存款罪侵犯的法益则是国家金融秩序。由于市场经济金融市场的复杂性，集资诈骗行为有时也会引起金融秩序的混乱，但是这种危害是以对公私财产所有权的侵犯为基础的。而非法吸收存款罪的行为人主要是将出资人对金钱的所有权转移为真实债权，行为人承认这种债权，并具有履行债务（还本付息）的意思，且将所占有的资金用于可以实现或者打算实现出资人债权的生产经营过程中。

其次，要注意把握实务中非法吸收存款罪与集资诈骗罪的转化犯问题。行为人以非法吸收存款故意实施非法吸收存款的行为，在吸存行为实施完毕后产生“非法占有”故意，对非法吸收的存款非法占有。此种情况在日常生活中比较普遍，特别是经济较为发达的地区都活跃着较多的“地下钱庄”。由于资金链的紧缺，一些钱庄的非法吸存的行为人往往会采用各种方式逃避“债务”，甚至卷款潜逃。对于这种非法吸收存款行为过程中，行为人由吸收存款转化犯意为“非法占有存款”的行为，笔者认为应当按照集资诈骗罪处理。

三、集资诈骗罪的共犯问题

由于集资诈骗罪的客观形态较为复杂，涉及的关系众多，一般来说除了直接实施集资诈骗的行为人之外，对于其他涉案人的行为与责任笔者认为应当以共同犯罪中的基本理论为基础进行全面的探讨。

（一）共同犯罪中的正犯问题

最广义的共犯，是指二人以上共同实现犯罪的情形。德国、日本等国刑罚将任意的共犯分为共同正犯、教唆犯与帮助犯三种形态，共同正犯，教唆犯与帮助犯一起被称为广义的共犯；狭义的共犯是指教唆犯与帮助犯[7]。根据理论上的正犯的通说即犯罪事实支配理论，正犯是支配犯罪事实过程的人，共犯虽然对犯罪事实存在影响，但却不是能够决定性地支配犯罪过程的人。上述支配方式主要有行为支配、意思支配与功能性支配三种具体形式。

由于正犯和教唆犯、帮助犯是以犯罪事实中的作用为区分的，也是裁判者认定犯罪情节的重要依据，在承认共犯理论行为共同说的场合还是区分此罪彼罪的界限，因此对于集资诈骗罪来说，区分其正犯与其他狭义的共犯有较为重要的意义。

（二）作为正犯的集资诈骗行为人

从集资诈骗罪的一般犯罪事实看，主要有两种人应当以集资诈骗罪的正犯追究其刑事责任。

1．集资诈骗的最终资金获取人

由于集资诈骗罪的人员排列是一个树状结构，最顶端的资金获取人既实施了较为完整的诈骗行为，也以非法占有为目的获取了集资款，同时最终资金获取人还起到了对于整个集资诈骗行为的组织作用。在对犯罪客观要件，即非法占有他人财物的态度上，集资诈骗人抱着一种较为明显的直接故意心理，明知自己诈骗行为会导致不法占有他人财物的结果，依然积极追求这一结果的发生，从上述正犯的支配形式上看符合正犯的功能性支配。

2．与资金获取人共谋获取他人财产并以各种形式分得诈骗资金的行为人

在集资诈骗中，诈骗行为人除了最终的资金获取人，还包括了参与共谋，共同实施并以各种形式分得诈骗资金的行为人。由于集资诈骗的涉众性，一般的集资诈骗案件都会存在其他人参与共谋获取并共同实施，然后以各种形式分得诈骗资金的行为人。根据共同犯罪的原理，在共同故意支配下，共同参与犯罪活动的人应当作为案件的共犯。同时在存在与最终的资金获取人共谋的这一情形下可以判断行为人具有对案件的意思支配性，所以根据上述支配性理论也应将其纳入正犯范畴。

3．作为帮助犯的集资诈骗行为人

在集资诈骗的人员链中，存在着一部分人，其不参与诈骗罪的共谋，也没有实施诈骗行为的所谓下线。这些人不是资金的直接来源人，但是跟最终的资金获取人有较为密切的联系，其他人的资金也通过这些人转手至最后的资金获取人。无论是集资诈骗的行为实施之前还是在实施过程中，一旦这些人明知最后的资金获取者无意偿还集资款或者无法偿还集资款而仍旧进行其集资转贷活动的，笔者认为，应当将这一部分人以集资诈骗的帮助犯追究责任。

从我国共犯理论上看，构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。所谓共同犯罪故意，指各共同犯罪人认识他们的共同犯罪行为和行为会发生的危害结果，并希望或者放任这种结果发生的心理态度[8]。从其内涵上来说，构成共同犯罪并不排斥共同行为人在放任结果发生的意志因素下实施符合构成客观要件的行为。换言之，共同犯罪人可以在共同的间接故意支配下实施符合构成客观要件的行为。

考察集资诈骗罪中的所谓下线与最终资金获取人之间的意思联络。资金获取人只需采取针对不特定人的诈骗行为，其与下线之间的意思也只需要表现出集资的意愿，而对于结果可以是放任的，因为集资的现实可能性与当事人的意愿常常不能等同，所以对于是否可以集资的结果最终资金获取人的态度是可以用间接故意认定的。对于下线而言，其首要的目的是通过将其从他处获取的钱款以较高的报酬率转贷给最终资金获取人，在实现这一目的的时候完全可能在明知资金获取人缺乏偿还能力的情况下放任资金被非法占有的结果。因此对于持这种心理的下线，完全符合集资诈骗罪的间接故意构成要件。所以笔者主张，在证据充分且证明下线明知资金获取人缺乏还款愿望或者还款能力的基础上，放任了这一特殊危害结果的行为人以集资诈骗罪的帮助犯追究责任。

4．作为构成其他犯罪的集资诈骗案件行为人

在集资诈骗中，常常会出现资金获取人对于集资款持非法占有目的，但是其下线由于受其蒙蔽对于吸收的集资款项仅持非法吸存的故意，所以在这种情况就会出现虽然行为人在犯罪过程中存在相互配合相互分工，但是却是出于不同的犯罪故意。这种情况在刑法理论上通常将其归纳为一个问题即，能否就不同犯罪的构成要件成立共同犯罪。

刑法上就解决上述问题出现两种学说，第一，犯罪共同说：共同犯罪必须是数人共同施行特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。根据该学说与一人既遂全部既遂的原理对上述具有不同犯罪故意的集资诈骗行为人应当以集资诈骗共同犯罪追究责任。第二，行为共同说：共同犯罪是指数人共同实施了行为，而不是共同实施特定的犯罪。因此在上述行为可以分别以诈骗罪与非法吸收存款罪追究责任。

目前，我国实务上采纳了部分犯罪共同说：二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。以一起绑架罪为例，甲和乙共谋绑架了丙，但是甲在与乙商量时让乙误以为丙欠甲赌债20万，乙以非法拘禁的故意参与了绑架。对于上述案件，曾经的判例是将甲以绑架罪，乙以非法拘禁罪处理的，两人在非法拘禁情节上构成共同犯罪。因此对于下线虽然不知情资金获取人的非法占有故意而致其资金被诈骗时应当综合全案考虑，资金获取人和下线成立非法吸收公共存款罪的共犯，但是对于资金获取人以集资诈骗罪定罪。

四、结语

作为一种具有严重危害性的犯罪，集资诈骗罪以其涉案金额多，牵连人数广，而越来越为社会重视。从法律的角度看，规范其构成要件，区分集资诈骗与一般民间借贷，非法吸收公众存款等犯罪具有特别重要的意义。尤其是在经济下行，银根缩紧的时期，准确打击集资诈骗，同时防止将不属于刑事案件的一般民间借贷纠纷纳入刑法视野也有着重要的社会影响。但是对于金融犯罪，刑法的作用只是有限的，因为通过犯罪惩罚的结果只能回复社会的状态，而且通常刑法处理的结果会造成债权人和债务人之间更为紧张的关系，治本之道还在于规范金融秩序，建立完善的金融预警体系。

注释

[1]何勇．争议吴英案[N]．中国经营报，2011—04—11（A06）．

[2]何德辉．集资诈骗罪认定的难点及对策[J]．甘肃行政学院学报，2010，（5）：121—125．

[3]陈兴良．规范刑法学[M]．2版．北京：中国人民大学出版社，2008：596．

[4]张建，俞小海．集资诈骗罪对象研究中的认识误区及其辨正[J]．中国刑事杂志，2011，（6）：74—79．

[5]赵秉志．侵犯财产罪研究[M]．北京：中国法制出版社，1998：253—254．

[6]尚启庄，莫非．“吴英神话”：法律背后的乱象[N]．中华工商时报，2011—04—13（02）．

[7]张明楷．刑法学[M]．3版．北京：法律出版社，2007：315，595．

[8]高铭暄，马克昌．刑法学[M]．北京：北京大学出版社高等教育出版社，2000：169．

【作者介绍】瑞安市人民检察院助理检察员，法学硕士；瑞安市人民检察院书记员，法学学士。

【文章来源】《西南政法大学学报》2012年第2期