【摘要】“利用职务上的便利”是成立受贿罪的法定构成要素。“利用职务上的便利”之“职务”应作宽泛的理解，职务范围宜采“实际职权说”。同时，“利用职务上的便利”的具体形式，应结合受贿罪的本质特征分析，只要是行为人的职务与行贿人的利益之间有某种制约关系，其收受他人财物与其职务有关联，就应当对“利用职务上的便利”作肯定性的认定。

【关键词】受贿罪；利用职务上的便利；职务之便

一、“利用职务上的便利”之“职务”含义

（一）法定职权说与实际职权说之争

就字面而言，“利用职务上的便利”，就是利用职务所形成的方便条件。因此，“利用职务上的便利”的司法认定，首先就要分析行为人是否有职务可以被利用。“职务”，通常是指公职人员的职权和职责。[1]如果国家工作人员基于自己法定的具体职权索贿受贿，其构成受贿罪应无异议。但通常对国家工作人员享有职权、承担职责的相关规定难以事无巨细，或者规定的职权与实际享有的职权并不一致，导致具体案件中国家工作人员是否存在“职务之便”在司法认定中常常莫衷一是。理论界对职务的界定历来有法定职权说和实际职权说之分。前者认为，是否“利用职务上的便利”，应以行为人的法定职责为依据。“从事公务活动的人员拥有什么权力，负有什么义务，一般由法律、法规和规章加以规定，不具有随意性。”{1}这一观点通常也是被告人或其辩护人在受贿案件中经常提及的辩解或辩护理由，即“被告人所利用的不是其本人法定的职权，收受财物为他人谋利益没有‘利用职务上的便利’，故行为不构成受贿犯罪。”后者认为，由于长期以来，我国所形成的党政职能不分，以党代政，以及政企职能不分，政府机构庞大，职责不清等现象，一些党政干部集权力于一身，他们实际上掌握的权力要比法律（或者规章）赋予他们“直接主管、经营的权力”大得多。{2}

这种争议在我国台湾地区的司法实务中同样存在。备受瞩目的原台湾地区领导人陈水扁涉及数宗收受贿赂罪案件中，不同法院基于对“职务上的行为”的不同理解，作出截然不同的判决。台湾地区“检方特侦组”于2009年12月，以陈水扁夫妇二人利用并购案向国泰、元大两家金融控股公司索贿新台币6亿多元，起诉其贪污（受贿）。台北地方法院于2010年11月5日判陈水扁等人无罪。其理由是“职务上行为，系指公务员依法令具有法定职务权限范围内所应为或所得为之事项。……故所谓‘职务’之解释范围，自不包括毫无法律依据，而私自以个人权势、政党运作，甚至金钱收买等方式所形成之‘实质影响力’所操作之事务。……总统依宪法及宪法增修条文规定具有职权，其中并不包括金融机构合并与否之事项”，是以亦无法认定被告所收受之利益系属“职务上行为之对价”，而认定被告无从成立职务上行为受贿罪。然而，数日后，台湾地区“最高法院”就被告陈水扁等人所涉之龙潭购地与陈敏薰人事等案，则判决对被告陈水扁有罪确定，其理由是“贪污治罪条例第5条第1项第3款之对于职务上之行为收受贿赂罪，只须所收受之金钱或财物与其职务有相当对价关系，即已成立，且包括假借馈赠等各种名义之变相给付在内。又是否具有相当对价关系，应就职务行为之内容、交付者与收受者之关系、贿赂之种类、价额、赠与之时间等客观情形加以审酌，不可仅以交付之财物名义为佣金或馈赠，即谓与职务无关而无对价关系。再所谓职务上之行为，系指公务员在其职务范围内所应为或得为之行为而言，只要该行为与其职务具有关联性，实质上为该职务影响力所及者，即属相当。”台湾地区学者分析认为，台湾地区地方法院与“最高法院”之所以形成不同判决，主要来自对于“职务”之宽严认定。是“严格认定”（指公务员依法令具有法定职务权限范围内所应为或所得为之事项）还是作“关联性认定”（除“法令明定之权限”外，更扩充解释包含“与职务密接关联之行为”）。[2]

（二）职务范围应采实际职权说

笔者认为，我国刑法也应该对受贿罪中的“职务”作宽泛理解，职务范围宜采“实际职权说”。

首先，将职务仅限于法定职权不符合我国的现实。法定职权来源于明确的授权，但在我国的现实政治生活和权力架构中，长期以来缺乏明确的授权而导致职责不清，特别是各部门“齐抓共管”、“集体决策”的事项，党政领导和不同层级之间的个人权力范围的边界难以厘清，行为人拥有的职权比所谓法定的职权常常要广得多，以行为人实际享有的职权作为判断标准符合现实。

其次，非法定而实际拥有的权力也是公权力。从职务在受贿罪中的作用方式看，职务是行为人收受贿赂和请托人行送贿赂的纽带。行为人职务对请托人的请托事项具有一定的约束力，其职务行为能够被利用来为请托人谋利益。所以，只要行为人的职务行为对请托人的请托事项具有事实上的制约力，行为人凭借这种职务收受他人贿赂，即使是非法定授权，也是利用和出卖了公权力，仍属于典型的“权钱交易”行为，符合受贿罪的实质要件。

再次，从域外的理论与实践看，受贿罪的构成通常也是需要行为与职务之间的联系，但大都对职务作“关联性”的宽泛理解，并不局限于法定职权。因为“法令规定不可能穷尽所有权限，那么，只要根据合理的解释，能认定是属于该公务员权限的职务即可。”{3}383所以，“即使所赠利益不是针对该公务员本来的职务权限所属事务，而是针对该公务员在惯例上所担当的职务，或由本来的职务派生出来的职务，或是针对该公务员以其职务实际上能够施加影响力的事务，所赠利益均能构成贿赂。”{4}在俄罗斯，“公职人员虽然并没有为行贿人的利益实施有关行为的权力，但由于自己的职务地位（例如，在俄罗斯联邦政府、俄罗斯联邦总统办公厅、国家杜马中职务很高）也可能利用自己的威信和影响作出让其他公职人员，甚至是在国家权力机关和国家管理机关的其他部门或机构工作的公职人员去实施这种行为并因而收受贿赂，”所以，“职务地位”“只是其活动与其职务地位有关，即使不一定直接属于其职权范围。”{5}美国《联邦贿赂法》第201条（a）对公务行为所下的定义是指：公务员作为其公务职能或以涉及公务委任或利益的身份，对任何时候自己都可能面对或依法移送到自己面前的任何问题、事项、主张、诉讼、活动、程序或争议所作的任何决定和所采取的任何行动。在中国香港地区，法官对相关“公职权力”范围作的评判标准，通常是经验和常识性的，“如果有问题之公职人员不在其位，那么他还能成功地索取礼物吗？如果答案如本案之事实，为‘当然不！’那么该礼物证实在他作为一个公职人员职权范围之内索取或给付的。”{6}

最后，从最高人民法院《纪要》的规定看，实际上也是强调“利用本人职权并不局限于个人职责上的分工。”{7}所以，司法实务中，对“利用职务上的便利”采“实际职权说”也得到了事实上的认同。

二、“利用职务上的便利”的具体形式

受贿罪中“利用职务上的便利”包括哪些具体形式？理论界和实务界也有不同的分析。最高人民检察院1999年施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（以下简称《规定》）强调：“‘利用职务上的便利’，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。”最高人民法院2003年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》则指出，“《刑法》第385条第1款规定的‘利用职务上的便利’，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益。”比较而言，最高人民检察院的《规定》强调“利用职务上的便利”与具体的“公共事务”相联系，并排除了以往解释中的“与职务有关的便利条件”，但《规定》强调“利用本人职务范围内的权力”，“而不包括本人职权可以制约他人所形成的便利条件，过分限制了直接受贿的成立范围。”{8}同时，《规定》提出“职务上的便利”，包括了本人职权所形成的“便利条件”，则与《刑法》第388条斡旋受贿中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”形成了交叉，致使两者的职务要素无法有效区隔。最高人民法院《纪要》中界定的“利用职务上的便利”，通过列举利用职务上的便利的具体形式，具有可操作性，但缺乏概括性，回避了“利用职务上的便利”的一般界定，而且列举也不全面。

笔者认为，受贿罪的本质特征是权与利的不法交易性，“利用职务上的便利”的理解，应结合受贿罪的这一本质特征展开，即受贿人所具有的“职务上的便利”是能够在不法交易中换利，因此，受贿人的职务行为势必与行贿人的利益之间有某种制约关系，即可以制约行贿人的利益。基于对“职务”的广义理解以及近年来司法解释相关规定，这种制约应包括直接制约和间接制约两种情况：“直接制约是指国家工作人员的职务可以直接制约请托人的利益；而间接制约，是甲国家工作人员的职务可以制约乙国家工作人员的利益，在这种情况下，请托人的利益与甲国家工作人员之职务关系，就是间接制约关系。”{9}因此，对“利用职务上的便利”具体形式的把握不能太窄。就实务表现而言，“利用职务上的便利”应涵盖以下七种情况：

1、利用本人直接主管、经办和参与某种具体公共事务的职权。通常是指利用国家工作人员职权、职务范围内的权力。任何国家工作人员都拥有一定的职权，可能经办或者参与管理一定的公共事务，可以接受请托人的请托作出一定的职务行为或者不作出本应作出的职务行为，从而为请托人谋取利益并索取或者收受财物。早期的刑法理论将利用本人职务范围内的权力作为“利用职务上的便利”的唯一形式，例如，有学者指出，构成受贿罪必须是行为人利用自己的职权执行或者不执行自己的职务活动，为行贿人谋取利益而收受财物的行为。若行为人不是以执行或者不执行自己的职务为他人谋取利益，就不能构成受贿罪。{10}此种形式的职务便利又可细分为三种形式：（1）主管权。即行为人有独立处理事务并直接作出一定行为的资格和权力，行为人无需他人配合，就可利用自己的职权，以实施或者不实施自己的职务行为，为请托人谋利益。例如，某国有公司的总经理，有权决定原材料的采购事项，利用此职务收受供应商财物的，应属于典型“利用职务上的便利”。（2）经办权。即虽然没有独立决策权力，但行为人是某项事务的具体经办人，对请托人的某项请托事项具有建议和执行权。例如，规划局的办事员，虽然对请托人申报的建筑规划没有决定权，但他负责经办，其具体意见是领导决策（批不批准）的重要参考，行为人利用这样的权力为请托人谋利益的，同样是“利用职务上的便利”。（3）参与权。是指当某个具体事项需要集体决策时，行为人是参与共同决策者之一，利用参与决策的职务为请托人谋利益的，或者同样是利用职务职权、职务范围的权力。例如，法官甲是审理某案的合议庭组成人员，虽然对案件的裁判不具有独立决定权，但对案件的裁判有参与决定的权力，某甲利用职务上的便利为请托人谋利益并收受贿赂的，应认定为“利用职务上的便利”。

2、利用本人的一般职务权限。所谓一般职务权限，是指国家工作人员并没有分管或处理某项具体的事务，但该类事务的处理在该国家工作人员的权限范围内。行为人利用这样的职务之便，收受请托人财物的，能否成立受贿罪，实务中不无疑问。例如，某甲系法院民庭审判员。某乙因一起经济纠纷找到甲帮忙减轻自己的违约责任，某甲收受某乙为此支付的贿赂。某甲具有处理案件的一般权限，但并不负责某乙案件的处理。某甲接受请托人的请托收受财物的行为能否作为受贿罪处理？我国刑法学者认为，职务之便只是指与职务的关联性，包括一般的职务权限范围内，也包括与职务密切关联的行为。公务员没有分配具体的职务，但是，其行为是公务员一般的、抽象的职务权限范围内的场合，就认为具有贿赂罪中的职务关联性。因为在这种场合如果公务员收受贿赂，仍然损害社会对职务行为公正性的一般的信赖感。{11}531日本法院的判例也认为，尽管公务员并无执行该职务的具体权限（事务分担），但如果该职务属于该公务员的一般职务权限，则成立贿赂罪。换句话说，判例认为，刑法中的“所谓‘其职务’，只要属于该公务员的一般职务权限即可，并不要求是本人现在具体分管的事务，‘即便是平常并不分管的事务，只要属于该课所负责的事项……，就全体事务，具有受上司之命令而得以处理的一般职务权限，作如此理解是合适的。’”{3}384

笔者认为，利用一般职务权限作为“利用职务上的便利”的形式不仅是合适，也是现实反腐败的需要。因为在权力运行中，所谓分工并不是十分严格的，常说的“分工不分家”也是许多单位的要求，也就是说，即使不经办某一具体事务，但也可以或者根据要求主动配合，一般权限同样可以对这一具体事务发挥实际上的影响力。明明知道自己不经办具体事务，仍然接受请托，也是对自己拥有的公权力的一种出卖。所以，上例中，作为民庭审判员的某甲并没有直接的职务上便利，但某乙案件的处理是该庭负责的事项，是该庭整体的事务，某甲作为其中一员，也承担由一定的职责，具有参与的可能性，如庭里集体讨论案件等。据此，某甲的行为仍应认定为利用职务上的便利，进而负受贿罪责任。

不过，对这种职务上的一般权限认定也不能过于泛化，应该在行为人职权能够直接影响的范围内。如果不能直接影响，则不能作为利用职务上的便利认定。例如，某甲系法院民庭审判员，某乙因自己亲属涉嫌刑事犯罪而找到甲帮忙说情，以减轻自己亲属的责任，某甲收受某乙为此支付的贿赂。某甲不具有处理刑事案件的一般权限，不能成立直接受贿。有学者举例认为，如果“A地区的海关人员甲接受乙的委托，对在B地区执行缉私任务的丙打招呼导致纵乙走私，然后收受乙的贿赂。甲拥有一般的职务权限，收受他人财物，构成受贿罪。”{11}531笔者认为，甲作为海关工作人员，虽然具有一定的职务权限，但在A地区的职务权限没有作用到B地区可能性，如果认定为利用职务上的便利，职务上的便利就缺乏边界而被无限放大了。

3、利用滥用职权所产生的便利条件。通常是指行为人以自己的合法职务为基础，超越职权违法为请托人谋利益。行为人滥用职权的行为当然不是视为行为人的法定职权，相反，本身可能是无权甚至是禁止实施的行为，是职务上的非法行为。如犯罪嫌疑人亲属向承办具体案件的警官行贿，要求透露案件侦查的情况，该警官收受贿赂后，透露了案件的侦查进展以及证据情况。该警官非但没有泄露侦查秘密的权力，相反是法律所禁止实施的，但其行为仍应属于“利用职务上的便利”。滥用职权的行为之所以被认为是“利用职务上的便利”的行为：一是行为人滥用行为与合法职务密切相关，是以合法职务为基础而实施的，没有合法职务也就没有职务可被滥用；二是行为人滥用职务的行为与原职务行为有联系。例如，警官泄露案情秘密，与该警官因职务行为接触案情有联系。如果行为人并没有因职务接触案情，却根据道听途说向请托人泄露所谓案情，收受请托人财物的，不能认定为“利用职务上的便利”；三是行为人职务滥用行为，本身也是对其合法职务的背叛。

4、利用自己分管、主管的下属国家工作人员的职权。通常是指利用国家工作人员的领导权、指挥权，即处于领导地位的国家工作人员在其主管、分管的业务范围内，具有一定领导权和指挥权，可以命令、指使下属、下级国家工作人员作出一定的职务行为，或者命令、指使下属、下级国家工作人员不作出本应作出的一定职务行为，为请托人谋利益，而索取或收受请托人财物。此种情况，看似居于上级领导地位的国家工作人员没有直接利用自己的职务为请托人谋利益，但由于其职务对下属、下级国家工作人员具有直接的、单向的制约性，下级国家工作人员的职务可以视为作为上级国家工作人员的职务自然延伸，故属于“利用职务上的便利”。有论者将此种“职权”分为四种情况：一是利用组织关系上的分管、主管的下属工作人员的职权。例如，市委书记接受请托人的请托，要求市法院院长为请托人谋利益，自己收受请托人的贿赂；二是利用业务工作关系上的分管、主管的下属工作人员的职权。如高速公路建设指挥部的副总指挥要求施工单位购买请托人提供的钢材和水泥，自己收受请托人的贿赂；三是利用纵向监督关系上分管、主管的下属工作人员的职权。例如，上级法院的领导人指使、要求下级法院的工作人员为请托人谋利益，自己收受请托人贿赂；四是利用纵向指导关系上分管、主管的下属工作人员的职权。如上级宣传部门的负责人要求下级宣传部门的工作人员为请托人谋取利益，自己接受请托人财物的。{12}这些归纳较全面地反映了此种情况的“职权”范围。

5、利用不属自己分管的下级部门国家工作人员职权。行为人不是直接利用本人的职权为他人谋利益，而是利用自己处于领导、监督的地位，将本人的职权和地位作用于他人的职权或职务，通过他人的职权或职务为他人谋利益。最典型是通过命令、指示、指挥等方式，利用与自己没有直接分管隶属关系的下级国家工作人员职务上的行为，为请托人谋利益。此种职权利用行为虽然在目前社会生活中比较常见，但是否属于《刑法》第385条的职务之便，理论界有不同的看法。一种有代表性的观点认为，自己不分管某下级部门，就说明该国家工作人员不具有办理该项公共事务的权限，怎么能够叫做利用“本人职权”？这应该属于利用“本人地位之便利条件。”{13}131还有论者进一步分析认为，“利用具有一定隶属、制约、领导关系的其他国家工作人员的职务便利，是对国家工作人员职权的间接滥用。” {14}换句话说，这种形式的受贿属于间接（斡旋）受贿，应适用《刑法》第388条间接受贿罪处理，只有在同时具备为他人谋取不正当利益的情况下才能构成受贿罪。{15}实务中，这也常常成为被告人及其辩护人的一个很重要的辩解和辩护理由。例如，原江西省副省长胡长清受贿案，一审判决认定被告人胡长清收受、索取他人贿赂共544. 25万元，并为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。一审判处胡长清死刑，剥夺政治权利终身。胡长清不服上诉。其理由之一就是原判认定其受贿的544.25万元中，有人民币78.5万元，港币67万元、美元1.5万元以及价值人民币24.847万元物品，不应认定为受贿。因为他收受上述财物并替他人谋取利益均为正当利益，是故，对上述收受行为应适用《刑法》第388条来定性。{16}

笔者认为，仅就形式而言，行为人不分管某下级部门，其职权与请托人的利益之间表现为间接的制约关系，行为人利用的仅仅是自己“地位”形成的便利条件。但从实质上看，这仍然是一种直接利用职务上的便利的受贿。因为是直接受贿还是斡旋受贿（指《刑法》第388条规定的斡旋受贿），关键看行为人的权力对被利用的国家工作人员能否发挥直接的制约作用。在我国，行为人与不属于自己分管的国家工作人员之间，仍然存在着广义上的直接监督关系。且不说自古以来就有“官大一级压死人”一说，就是在今天的政治权力架构中，所谓“分管”也只具有相对意义，“分工不分家”的集体领导制度也是一直被视为民主集中制原则的具体体现，作为上级领导的国家工作人员，无论是否“分管”，对下级而言，其要求都是无法直接拒绝的所谓“重要指示”，仍然表现为直接的制约。例如，副市长虽然不分管公安局的工作，但对公安局的工作仍然有一定的监督职权，年终的工作考核乃至局长的提拔升迁，副市长均有一定的话语权，这种监督权不是间接的，而是直接的。正如国外刑法学者所指出的，“处于监督地位的人，行使监督权就是其职务。”{17}司法实践中，对成克杰、胡长清等高级领导干部，通过虽然不直接分管但有直接制约关系的下属国家工作人员的职务行为为请托人谋利益，同样被认定为利用职务上的便利，均是直接按照《刑法》第385条的规定定罪量刑的。[3]所以，最高人民法院《纪要》规定是值得肯定的，即“担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益。”

6、利用自己居于上级领导机关的地位而形成的对下级部门的制约力。行为人系上级领导机关的工作人员，其特殊的地位决定了他对该领导机关辖区范围内的下级部门及其工作人员有一定的制约关系，行为人利用这样的制约关系为请托人谋利益，例如，省教育厅的处长，接受他人请托，要求设立在该省的某大学校长将请托人的孩子招收人校；市委领导的秘书，接受请托人的请托，要求市属单位将基建工程发包给请托人承建，此种情况，是否认定该处长或者该秘书系“利用职务上的便利”,？理论界对此有观点认为，“同一系统内部，上级单位的国家工作人员利用下级单位国家工作人员的职务行为为请托人办事”，不属于“利用职务上的便利”，而是《刑法》第388条“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。{18}笔者认为，此种情况不能一概而论。关键在于上级单位的国家工作人员职务对下级单位或者下级单位的国家工作人员有无制约力。形式上，教育厅的处长与大学校长、市委领导秘书与市属单位之间，很难说有规范意义上的领导与被领导的关系（如果仅从行政级别上看，下级部门工作人员的行政职务不一定比秘书低，甚至更高，如大学校长的职级应该比处长高），但现实的体制是，只要是上级部门的工作人员，到下属单位，就是上级单位的“领导”，即使是秘书，其职务也可能对下级单位有一定的制约力（往往人财物要受制于主管部门），所谓“官不大、权不小”，客观上存在着制约关系的，符合《纪要》所规定的“利用职务上有制约关系的其他国家工作人员的职权”的情况。所以，利用这种特定的身份通过其他国家工作人员为请托人谋利益，自己收受贿赂的，应构成受贿罪。[4]不过，上级单位国家工作人员的职务如果与下级单位国家工作人员之间缺乏制约关系的，如教育厅分管中小学教育的处长某甲接受他人请托，为请托人的孩子上大学找到某大学校长某乙希望照顾录取，利用人某甲与被利用人某乙虽然分属于上下级单位，但他们之间没有直接的制约关系，某甲只能属于《刑法》第 388条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是否构成受贿，应对照《刑法》第388条的要素作符合性的判断。

7、利用自己居于监管地位所形成的对被监管对象（非国家工作人员）的制约力。具有监管职责的国家工作人员，利用自己居于监管地位形成的对被监管对象（非国家工作人员）的制约力，通过被监管对象为请托人谋利益。例如，某甲是市安监局的科长。负责某重点基建工程的安全监督。一日，平时挂靠做土方业务的某乙找到某甲，要求某甲为其介绍业务，并承诺事后给某甲好处费。某甲接受请托后，与承包基建工程的某工程公司总经理某丙商量，某丙遂将该工程的土方业务转包给了某乙，某乙为感谢某甲，在工程完工后送给某甲10万元。案发后，某甲以没有利用职务上的便利为某丙谋利益作为辩解理由。案件处理过程中，办案机关对某甲是否利用了职务上的便利也存在不同的观点。笔者认为，形式上，某甲对某乙获得分包工程并没有直接的制约力。但由于某甲的监管职务对某丙有直接的制约力，这种单向制约力足以影响到某丙单位的利益，从而促使某丙按照某甲的要求为某乙谋利益，这与居于上级领导地位的国家工作人员通过下级国家工作人员为请托人谋利益的情况是同样性质，只不过被利用的对象不是国家工作人员罢了。

总之，“利用职务上的便利”的司法认定中，既要防止以种种借口对“职务之便”作人为限缩，也要防止将“职务之便”范围作无限扩大的解释。例如，有观点认为，“一些国家工作人员收受红包、礼金，并没有利用职务、地位形成的便利条件，而是由于其确实在日常工作中具有亲和力、善于做工作，为某些个人或者单位光明正大地解决了困难，送礼者出于真心的感激而公开地在特殊时刻送礼，不能完全排除其中的情感因素，一律将其规定为犯罪，也不符合国情。”{13}374 - 375这种观点是似是而非的。如果行为人是“利用职务上的便利”“为某些个人或者单位光明正大地解决了困难”，那么，不管送礼者如何真诚或者送礼时间如何特殊（逢年过节或者婚丧嫁娶），只要是送礼者出于对国家工作人员“利用职务上的便利”为其解决困难的感激，其送礼行为仍具有交易性，只是在交易时间的选择上有些借口罢了，收受者仍应评价为受贿。又如，有观点认为，在不同的部门与不同的单位之间有关从事公务的人员在执行职务中存在着制约关系。一方可以凭借个人的职权或地位，左右或影响另一方，使其利用职务上的便利为行为人所指定的请托人谋取利益而本人从中收受贿赂。这种情况多见于工商、税务、公安、司法、计划、银行、组织、房管、水电等部门的国家工作人员，这些部门及其国家工作人员的权力，对其他部门及其国家工作人员的权力和利益具有相应的制约作用，也应属于利用职务上的便利的一种形式。{19}笔者认为，这种观点就将“利用职务上的便利”无限扩大了。不可否认，有些部门对另一单位或者另外一些人的利益确实有一定的制约作用，但这不是一种直接行政隶属关系的制约，也不具有管理性，而是所谓工作中产生的一些便利，与职务无关，其对他人的影响作用仍然是间接发挥的，不应属于“利用职务上的便利”范围。

【注释】

[1]例如，《现代汉语词典》将“职务”解释为“职位规定应该担任的工作”。参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（第5版），商务印书馆2005年版，第1750页。

[2]参见《地方法院与最高法院就受贿罪“职务上行为”之不同认定》，载《月旦法学E周报》2010年12月29日。

[3]分别参见《最高人民法院（2000）刑复字第214号刑事裁定书》，载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》（2001年第1集），法律出版社2001年版，第99页；周道鸾：《胡长清受贿、行贿、巨额财产来源不明案》，载《中国审判》2009年第2期。

[4]如公诉机关起诉书指控，被告人李真，1994年在担任河北省委办公厅秘书职务时，接受请托人秦某的请托，通过河北省企业投资公司经理张某为广西北海天都房地产开发公司经理魏某借款172万美元。19％年3月26日，魏某为感谢李真，送给李真50万元。庭审中，辩护人提出，被告人李真收受这50万元没有利用职务便利，不是权钱交易，不具备受贿罪的客观要件。法庭审理后认定，李真所担任的省委办公厅秘书职务，对河北省内的大中型企业均有一定的制约关系，其让相关企业借款给天都公司，属于利用职务上的便利。李真收受这50万元的行为构成受贿罪。参见《李真贪污、受贿案—河北省唐山市中级人民法院刑事判决书》，载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2002年第6辑，法律出版社2003年版，第185—222页。

【作者介绍】南京大学法学院教授，博士生导师

【文章来源】《法学论坛》2011年第6期