数额型职务犯罪共犯责任认定初探

我国刑法第八章和第九章规定的犯罪中有很多罪名属于身份犯范畴，对于有身份者之间共同职务犯罪的认定，司法实践中一般分歧不大，而有身份者与无身份者共同职务犯罪的责任认定在理论和实践中均有一定争议存在。刑事责任是犯罪的必然法律后果，而影响职务身份犯共犯刑事责任的因素可能有多方面，诸如数额、损失、后果、手段、社会负面影响，乃至于国有单位和执政党的信誉、形象等等。我国刑法第八章、第九章规定的职务犯罪中首要的就是贪污、挪用公款、受贿等数额型职务犯罪，此外，玩忽职守、滥用职权等渎职犯罪也是以致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失为构成要件，基于刑事立法或司法解释已经明确规定了犯罪数额对于刑事责任轻重的影响，使犯罪数额成为决定职务犯罪分子责任的重要考量指标。马克思就明确指出：价值是财产的市民存在的形式，是使财产第一次获得社会意义和互相转让的逻辑术语……也应该成为惩罚的客观的和本质的规定[1]。因此讨论数额型职务共同犯罪各犯罪人的刑事责任离不开主体身份和犯罪数额二个方面，本文从剖析相关法律对数额型共同职务犯罪共犯责任规定的历史沿革和存在问题出发，着重探讨主体身份和犯罪数额对于共同职务犯罪的定罪和量刑的影响，并提出一些完善建议，以期有益于我国的立法和司法。

一、数额型职务犯罪共犯责任的法律沿革与存在问题

（一）数额型职务犯罪共犯一般责任的法律规定

无身份者与有身份者共同犯挪用公款犯罪的认定依据主要是1988年最高人民法院出台的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条的规定，即“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用公款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”该罪的数额认定，因双方共同谋划及实际挪出的公款对象是特定的，因此对于无身份者与有身份者共同犯挪用公款罪的数额认定一般不存在争议。

但在贪污、受贿案中，对各共犯人的处罚以什么犯罪数额作为标准的问题，我国刑事立法和司法解释前后确立过不同的原则。1952年人民政府《条例》规定：“集体贪污，按各人所得数额及其情节，分别惩治。”此时我国立法明确采用了分赃数额说。但之后的立法与司法解释均予以了修正。85年两高《解答》中规定：“对二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的地位和作用，分别处罚。共同犯罪的贪污案件，特别是内外勾结的贪污案件，对主犯应当依法从重处罚。……贪污集团的首要分子，要按照集团贪污的总数额处罚。”1988年人大《补充规定》第2条第2款规定：“二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。”1989年两高《解答》中进一步规定：“各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成危害后果负责。对于共同贪污中主犯情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。共同贪污尚未分赃的案件，处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用，并参照贪污总数额和共犯成员间的平均数额确定犯罪分子个人应承担的刑事责任。”上述规定明确了对数额认定采用两种方式确定，即对一般共同贪污犯罪，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用分别处罚；对于贪污集团的首要分子及其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的按照贪污的总数额处罚。并强调“各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成危害后果负责”，而且对尚未分赃的也作出了原则性的参考标准规定。从而也为处理类似职务犯罪共犯责任认定提供了参考标准。

及至1997年刑法修订，对贪污、受贿共同犯罪数额的认定，刑法删掉了此前有关按照共犯个人所得数额认定的规定，从而采用以共犯参与数额作为认定共同犯罪人责任的标准。

对于以造成经济损失为犯罪追诉标准之一的部分渎职犯罪，其共同犯罪分子的犯罪数额认定问题在立法和司法解释层面均没有明确规定，主要的司法性文件是最高人民检察院1999年出台的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准》和2005年出台的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中的数额方面的规定⑴。

（二）现有法律规定存在的问题

在司法实践中，按照以上规定处理职务身份犯共犯的刑事责任出现了许多问题，现分述如下：

1．犯罪数额作为责任依据的合理性问题。按照原先司法解释的规定，应该以各共犯个人所得数额及其在犯罪中的作用定罪处罚。但是在实践中，会出现主犯或者有身份者在分赃时比从犯分得少的情况。如张某利用其在国有企业负责原材料处理的职务之便，与无身份的高某合谋侵吞企业原材料，并由张某联系买主后销赃得款10万元，其中张某得3万元，高某得7万元。在整个犯罪过程中，张某利用自身的职务便利直接实施具体犯罪行为，显属主犯，而高某既无职权，又未具体实施犯罪，显属从犯。但是，按照个人所得数额标准裁量，则在量刑中会出现张某获刑较轻，而高某获刑较重的情况，由此引发了罪责刑不相当的问题。在司法实践中还有这样的问题，比如数人共同参与贪污，总的犯罪数额达到了5年以上的量刑要求，但是按照个人实际分得的赃款数额每个人都达不到定罪的数额标准，按照原有的司法解释，可能会出现无法定罪处罚的情况。显然以个人所得犯罪数额作为认定犯罪责任依据其合理性应该予以反思。同样，按照97年以后实行的参与数额的方法来处理，也会出现参与相同、分得不同而责任相同的不合理性。

2．未得犯罪利益的共犯平等责任问题。司法实践中，大量存在共同犯罪中一人或数人只参与作案而未参与分赃的情形。按照97年以前的法律和司法解释之规定，对未参与分赃的共同犯罪人因为没有所得而可以不承担共同犯罪的责任。而按照97年以后的法律规定，则应当对犯罪的总数额负责。如此不难看到，如果以犯罪总数额作为承担刑事责任的犯罪数额，对于没有获得犯罪利益的人员而言显然有违平等原则；如果以分赃数额作为承担刑事责任的犯罪数额，则对于没有获得犯罪利益的人员而言显然无法入罪。由于刑法在责任认定上没有区分定罪数额和量刑数额，对未得犯罪利益的人员而言，怎么样量刑都会存在罪责刑不相当的问题。

3．无身份者在职务身份犯共犯中的平等责任问题，即无身份者与有身份者是否平等承担共同职务犯罪的责任问题。虽然有个别法律和不少司法解释规定无身份者可以与有身份者构成职务身份犯罪的共犯，但无身份者在该共同犯罪中的责任是否应当轻于有身份之人的责任，这在现有的法律和司法解释中均未涉及，这不能不说是一种缺憾。毕竟无身份者与有身份者所构成的是职务身份犯罪的共犯，其中使犯罪得以存在或者完成的关键在于职务行为，而无身份者因为没有该特定之身份，相应也不具有职务行为的条件，故而其对犯罪存在或者完成的作用当然也有别于有身份者。如果按照现行法律所强调的对犯罪总额平等负责的原则，势必形成对无身份者的处罚有不合理性的问题。

4．对于共同挪用公款犯罪以及部分共同渎职犯罪的刑事责任基础之一的数额认定，立法和司法解释中没有明确，但实践中确实也存在一定认识分歧，如实践中对于共同挪用公款犯罪中使用人的犯罪数额认定存在分歧，即是以其参与谋划，并实际挪出的公款数额为准，还是以其实际使用数额作为其犯罪数额的问题。在共同渎职犯罪的经济损失认定的分歧主要在于因果关系的确定和计算方法问题。立法者之所以未对其明确规定的初衷可能在于这不是法律适用层面的问题，而系操作层面的问题，但从司法指导、统一适用的角度出发，是否可以以司法性文件的形式对此予以明确规范，便于实践操作呢。

二、数额型职务犯罪共犯责任的认定

基于法律和司法解释对于数额型职务犯罪共犯的责任认定的主要标准即数额标准规定存在较多变化和反复，在司法实践中造成了很多困惑，值此本文就上述问题逐一进行探讨：

（一）数额型职务犯罪共犯责任之犯罪数额认定

在大多数常见共同职务犯罪中，犯罪数额是该类共同犯罪刑事责任的最主要基础。然而，数额是个外延十分广泛的概念，不同分类的数额在其含义上也是大相径庭。笔者认为：与本文探讨的共同犯罪人责任的承担认定有密切关联的数额可分为犯罪总额、参与数额、分赃数额和平均数额，至于分担数额和综合数额只是责任确定中的做法，并不具有代表性，其中犯罪总额是对共同犯罪的成立以及各共同犯罪人刑事责任认定的基础和标准，而参与数额、分赃数额和平均数额则是在共同犯罪的成立前提下影响各共同犯罪人刑事责任承担的因素。简言之，犯罪总额关乎共同犯罪之定罪和基准刑确定；参与数额、分赃数额和平均数额则关乎共同犯罪各共同犯罪人之量刑。

所谓犯罪总额，是指在共同犯罪案件中总共的犯罪财物总额，它既可以是指共同犯罪所指向的财物数额，也可以是指行为人通过犯罪行为而非法实际获得的财物数额。犯罪总额可以客观反映共同犯罪的影响范围和犯罪规模，能够反映出共同犯罪的社会危害性程度。因为共同犯罪不同于个人犯罪，它是在各共同犯罪人主观上具有共同犯罪故意，客观上相互配合而共同造成了危害结果，因此各共同犯罪人必须都对最终的危害结果承担责任。共同犯罪成立的前提就是各共同犯罪人共同造成的危害结果必须具有严重的社会危害性。在刑法第八章规定的犯罪中，犯罪数额一般都是直接体现犯，罪行为社会危害程度的重要参考因素。共同犯罪并不等同于单个犯罪的简单相加，全体共同犯罪人的行为是一个有机的整体，这就决定了各个共同犯罪人在定罪以及刑事责任承担上必须充分结合其在共同犯罪所起的作用而对其应承担的犯罪数额问题加以认定。所以，应以犯罪总额作为共同犯罪成立的标准。有学者认为，犯罪总额对于组织犯来说，表现为犯罪集团预谋实施的经济犯罪的总数额，简称预谋数额或是组织数额；对于共同实行犯来说，表现为参与数额或称实行数额；对于教唆犯来说，表现为教唆数额，即在教唆犯的教唆下被教唆者所实施的犯罪总额。对于帮助犯来说，表现为帮助数额，即在帮助犯的帮助下被帮助者所实施的犯罪总额[2]。此观点实际上是对分赃数额说、参与数额说等诸多关于共同犯罪数额问题学说的一个整合，强调共同犯罪刑事责任的整体性，考量行为人在共同犯罪中所起的作用而提出的较为科学的犯罪数额认定标准。

在1997年刑法修订以前，对职务身份犯共犯的责任基础法律确定为分得数额，而在1997年以后刑法改分得数额为参与总额，这一更改从社会意义上看，可以加大对职务犯罪的惩治力度，有效威慑职务犯罪行为的出现，为惩治腐败起到积极的作用。而从刑法理论角度看，这一改变更符合共同犯罪刑事责任的“部分行为整体责任”的原则。因为共同犯罪中各行为人的行为相互配合、互为补充，行为的整体性既是共同犯罪成立的基础，也是各共犯人承担责任的前提，各共犯人不仅要对自己的行为及其结果承担刑事责任，而且要对所参与的整个共同犯罪承担刑事责任，即对其他共犯人的行为和结果也要承担刑事责任。“部分行为整体责任”的原则不仅可以适用于共同实行犯，而且可以延伸适用于组织犯、教唆犯与帮助犯。因为在组织犯、教唆犯和帮助犯中，一样强调所有行为的整体性，各人的行为都是对方行为的一部分，故组织犯应对所组织的全部犯罪承担刑事责任，而教唆犯与帮助犯不仅要对自己的教唆、帮助行为负责，而且要对实行犯所实施的，没有超出实行行为及其危害结果承担刑事责任。

应当看到，相对于分得数额而言，以犯罪总额作为共同犯罪刑事责任承担的依据所产生的处罚力度的成倍增强是毫无疑问的，因此从刑罚经济性角度来论，对职务身份犯共同犯罪人的刑罚适用，有必要进行适度的调整。笔者认为，在共同犯罪中，各共犯人责任认定和责任承担除了应当以犯罪总额包括犯罪参与总额为承担刑事责任的基础之外⑵，还应该以其在共同犯罪中地位、角色和所起的作用作为决定其处罚轻重的因素。刑法第八章规定的犯罪多以犯罪数额作为罪名成立的要件，如前所述，该类罪名共同犯罪的定罪是以犯罪总额作为认定标准，正如有学者提出刑法总则关于共犯的规定适用于分则，因此在共同受贿案件中，刑法第386条规定的“受贿所得数额”便是指共同受贿所得数额[3]。那么各共犯人责任的认定同时必须契合刑法总则关于共同犯罪的规定，仍然以其在共同犯罪中所起的作用作为具体处罚的认定依据，各共犯具体参与实施的经济犯罪数额、具体分赃数额和在未分赃情况下依据犯罪总额按共犯人数分摊的平均数额都应当作为量刑因素。具体来讲，参与数额、分赃数额和平均数额是在各共犯人以共同犯罪的犯罪总额定罪基础上，并依据各共犯人在共同犯罪所起的作用确定首要分子或主、从犯以后，考虑到刑罚公平而再酌情予以考虑量刑的因素。

（二）数额型共同职务犯罪中主从犯的犯罪数额认定

我国刑法规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；对一般主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；对从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。结合犯罪数额，对于数额型共同职务犯罪的首要分子，应当按照犯罪总额说的标准，对犯罪总额承担刑事责任；对于一般主犯，根据具体情况或者按照参与数额说的标准对参与数额承担刑事责任，或者按照犯罪总额说的标准对其组织、指挥的全部犯罪的犯罪总额承担刑事责任。对此在司法实践中一般并无异议，而对于从犯的犯罪数额认定，一般按照参与数额说的标准对参与数额承担刑事责任，但在具体实践中仍存在一定困惑。

从犯在共同犯罪中起次要或者辅助作用，从犯有实行从犯与帮助从犯之分。实行从犯一般对其参与的犯罪数额承担刑事责任，如果有实际分赃情况的，则要再考虑其实际分赃情况选择最终的刑罚。帮助从犯客观上表现为帮助主犯或首要分子实行共同犯罪，因而有可能全程参与共同犯罪，那么在这种情况下，帮助从犯是否也如主犯或首要分子一样，对犯罪总额承担刑事责任呢？实践中一般均以犯罪总额作为其承担刑事责任的基础。由此，带来的问题是，具体实施犯罪行为的从犯的刑事责任可能轻于帮助实施犯罪的从犯，从犯的刑事责任可能重于部分主犯的刑事责任，这与社会通常观念不符合。对此，笔者认为，对某一犯罪数额承担刑事责任是确定共同犯罪人刑事责任大小的第一步，虽然负责的犯罪数额越大相应的刑事责任也可能越重，但是犯罪数额的大小并不一定就等于共同犯罪人所实际承担的刑事责任。共同犯罪人承担刑事责任的犯罪数额可能较大，但是如具有法定从轻、减轻或免除处罚的情节，依然可能实际承担较小的刑事责任。之所以出现最终各共同职务犯罪嫌疑人的量刑不同或者不平衡，并不是上述犯罪总额说、参与数额说理论存在问题，而是在个案适用时，具体认定依据和角度不同以及每人在犯罪中的地位、作用不同所致。正如有学者指出，共同犯罪人刑事责任的确定实际上是一种刑事责任的分解，这种分解不是简单地把刑事责任平均分配，最后分解的结果，每一个共同犯罪所实际承担的刑事责任的总和不能简单地同整个共同犯罪进行比较，有时在量上不一定完全相等。这主要是由于共同犯罪的社会危害性大于单独犯罪的原因所致[4]。2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“对于共同贪污犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，并依照刑法第27条第2款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。”根据这一规定，如果帮助从犯帮助贪污主犯实施了全部贪污犯罪行为，该从犯参与的贪污犯罪数额就是全部贪污数额的总额，首先应当按照该犯罪总额确定量刑幅度，但同时根据具体案情对其从轻、减轻处罚或者免除处罚，因此该从犯依然可能获得一个较轻的处罚。

此外，根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条规定，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有，按照主犯的犯罪性质定罪。由此带来的问题是：一、本是属于第二层面的量刑中的主从犯划分问题成了第一层面定性中的问题；二、如果只是其中一方犯罪既遂，另一方犯罪未遂，如何认定犯罪数额。对此，笔者认为，该情形适用的前提是无身份者与有身份者是在同一单位、犯罪针对的对象是同一笔公共财产、二者是分别利用各自己的职务便利，因此，在此规定下，只要考虑比较二者在犯罪中的作用大小，区分出主从犯就行，对于作用确实相当，则可以核心法益，即国有资产所有权或者国家工作人员职务廉洁性作为法律保护的核心，从而确定贪污犯罪罪名[5]。其犯罪数额以犯罪既遂的数额认定，如系犯罪未遂则以二人犯罪行为所欲针对的财物数额为依据。

上述司法解释没有解决另一实践问题，即无身份者和有身份者基于共同犯罪目的，分别利用各自职务便利，分别针对各自单位的财物实施犯罪，二者均为共同贪污或者共同职务侵占犯罪的实行犯，假设部分犯罪嫌疑人犯罪既遂，另一方未遂，如何认定未遂者的犯罪形态及犯罪数额，值得思考。笔者认为：一是对于一方既遂、另一方未遂，则以既遂一方为主犯，另一方为主犯确定的罪名之从犯论处，其犯罪数额以既遂数额认定，未遂部分所针对罪名可不评判，作为量刑情节考虑；二是对于双分均既遂，虽然二者系利用各自职务便利成功，但另一方在犯罪中有着帮助行为，则双方应互为共犯，其各自既遂数额作为犯罪数额，实行数罪并罚，但考虑双方又互为从犯，在量刑时予以考虑。

（三）参与共同犯罪而未分得赃款的共犯责任认定

司法实践中确实在某些共同犯罪中存在个别共犯虽然参与犯罪但并未实际通过犯罪得到赃款或谋得其他利益的情形，如共同贪污、受贿犯罪分子贪污公款后未及时处分赃款、居间介绍使用人与挪用人共同挪用公款等情形。对于这种情况，如果按照1997年以前实行分得数额原则来处理，显然因为没有所得而不能成立犯罪，也将不承担刑事责任。这种处理方式与传统刑法的部分行为全部责任的共同犯罪刑事责任理论明显背离。而如果按照1997年以后的参与总额来处理，其刑事责任的大小完全等同于参与共同犯罪的其他共犯，等同于分得共同犯罪所得财物的其他共犯。但是，让一个没有分得犯罪财物的共同犯罪人与其他分得犯罪财物人同等处罚，显然另一个不合理性也由此产生。此外，对于没有分得赃款或者原就不打算获取赃款的帮助犯、教唆犯、甚至实行犯，让其与实行犯以一样的犯罪数额承担刑事责任，也不公平。

笔者认为，对于在职务身份犯共同犯罪中参与犯罪却没有分得财款的共同犯罪人的法律适用，应当从定罪和处罚两方面来考虑。首先，在定罪方面，不能单纯以实际获取的犯罪数额作为定罪和责任认定的依据，还是应当按照共同犯罪的理论，通过全体犯罪人的整体行为所涉及的犯罪总额作为定罪标准。这是共同犯罪部分行为全部责任的基本理论所决定的，也是我国刑法对其他共同犯罪所普遍采用的处理方法。例如作为实行犯的共同犯罪人实施犯罪后被当场抓获，为其望风的帮助犯、在家里等候的教唆犯、接应犯可能连犯罪所得是什么都不知道的情况下，也在承担由实行犯所实施的犯罪财物或者后果而产生的刑事责任。

其次，在处罚方面，笔者认为应当坚持共犯在犯罪中的地位、作用作为处罚轻重的原则，结合个别共犯是否实际获取利益作为量刑所应考虑的因素。具体而言：第一，从未得赃款的原因分析。对于那些参与共同犯罪而确实没有分得犯罪财物的共同犯罪人，根据其未分得犯罪财物的原因是来不及分配就被抓获，还是犯罪完成以后确实没有分得的不同情况，予以不同的处罚。对前者应当与其他共犯同等处罚，如属后者，则应考虑该共犯人在共同犯罪中的作用是否可以成立从犯，即使不能成立从犯，也应考虑其未分得财物的实际情况而给予较其他共同犯罪人更轻的处罚。有学者提出：对于无分赃计划或者共同挥霍没有也无法分清各自用赃数额的，量刑时则考虑平均数额[6]。笔者认为这也不失为一种行之有效的解决方式。第二，从未得赃款的共犯地位分析。对于组织、帮助、教唆他人实施职务犯罪，自己并无获取赃款本意的情况，则应以其组织、帮助和教唆的实行犯具体非法占有的财物数额作为定罪依据和基准刑依据，然后视其作用大小，确定是否具有主犯、从犯等法定处罚情节以及没有分得赃款的酌定处罚情节，综合予以量刑。

（四）无身份者在共同职务犯罪中的责任认定

共同犯罪的构成是一种修正的犯罪构成，在共同犯罪中，各共犯人都利用了对方身份犯罪的主体资格。同理，对职务身份犯共犯来讲，各共犯人都能利用职务身份犯的主体资格，刑法理论通说认为，无身份者与有身份者是可以构成纯正身份犯的共犯的[7]，因此对无身份者来讲是否构成职务身份犯共犯并进而予以定罪不存在任何障碍。但是身份问题对于共同犯罪的量刑还是有重要意义的，具体就是有身份者和无身份者共同实施某一犯罪时，有身份者和无身份者在量刑上是否应当有所区别。

依据共同犯罪理论，共犯人是依据其在共同犯罪中的地位和作用作为责任认定的标准，那么共同犯罪人的特定身份无疑就是作为判断共犯人作用大小的考量因素。因为在职务身份犯的共同犯罪中，有身份人与无身份人的最大差别就在于有无特定身份，而这特定身份又是能否实施职务共同犯罪的关键，即便某些职务行为具有可替代性，但根本上还是源自于职务人员的身份和职权。没有职务人员的身份和该身份而具有的职权，职务共同犯罪也就难以产生。因此从共同犯罪人在共同犯罪中的作用来看，有身份者对犯罪产生的作用显然大于无身份者，也就是说无身份者在职务共同犯罪中的作用相对较小，其所承担的责任也应当轻于有特定职务身份者。至于无身份者如是因组织、指挥或者教唆等行为成为共同职务犯罪的共犯，则可视其组织、指挥以及教唆的作用，认定其为主犯，从而体现罪、责、刑相当。现行法律和司法解释都在某些犯罪中肯定无身份者也能构成职务身份犯之罪，但在刑事责任的承担方面却没有确定无身份者的责任应当轻于有身份者，这显然是不恰当的。

三、数额型职务犯罪共犯责任完善建议

对共同职务犯罪各犯罪人的责任问题探讨在于希望完善相关的立法和司法，本部分试对此略陈管见。

（一）立法层面的完善建议

完善我国职务犯罪身份犯共犯责任的立法。首先，必须考虑如何通过立法填补法律关于此间题规定上的空白，并平衡相关罪名之间的关系；其次，必须考虑到要保持现行刑法典的结构稳定，调整之处不宜过多。所以，笔者认为，立法上要明确有身份者与无身份者以及不同特定身份人员共同实施身份犯罪可以构成共同犯罪的基本原则，并应严格区分无身份者和有身份者的刑事责任。因此，在坚持我国刑法总则关于共犯一般性规定基础上，建议以特别规定的形式在刑法分则的第八章和第九章篇尾各增加一条规定，即：伙同国家工作人员（或国家机关工作人员）利用其职务便利犯本章规定之职务犯罪的，以共犯论处。非国家工作人员（或国家机关工作人员）犯本章规定之职务犯罪，可以从轻处罚。为了进一步对该问题加以明确，可以通过立法解释对“伙同之人”以及无身份者与有身份者在刑罚上的减轻、免除或加重等问题加以具体规定。这样既能保证立法完整又不至于对刑法典进行结构性的调整。

在量刑方面，随着我国经济水平的提高，新近出台的司法解释或者司法性文件中对于一些职务犯罪的追诉标准、经济损失等数额均有所提高，这与现行刑法规定之间存在冲突，此外，根据新的司法解释，滥用职权罪的刑罚与对应的盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪和抢夺罪等共生罪的刑罚出现明显不平衡现象，不利于突出保护国家机关公务的合法、公正、有效的执行以及国民对此的信赖这一核心法益，建议提高国家工作人员职务犯罪的立案追诉标准和法定刑，特别是提高渎职犯罪的刑罚幅度，并增设财产刑和资格刑。

（二）司法解释层面的完善建议

第一，区分定罪数额和量刑数额两种标准。建议将犯罪总额作为定罪数额。具体而言：对于组织犯来说，表现为犯罪集团预谋实施的经济犯罪的总数额（即组织总额）；对于共同实行犯来说，表现为参与数额或称实行数额（即参与总额）；对于教唆犯来说，表现为在教唆犯的教唆下被教唆者所实施的犯罪总额（即教唆总额）；对于帮助犯来说，表现为在帮助犯的帮助下被帮助者所实施的犯罪总额（即帮助总额）。建议将参与数额、分赃数额和平均数额作为量刑数额。除主犯外，对其他类型的犯罪分子，可以其实际分得的数额和未分犯罪利益作为具体适用刑罚幅度的标准。

第二，废除最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条的规定。同时，建议在相关司法解释中明确相关渎职犯罪的经济损失的认定条件和计算依据，避免司法不统一。

第三，对无身份者贯彻“同罪不同罚”的认定原则。建议除主犯情形外，对其他情形下的无身份者的责任认定要轻于有身份者，具体以相差一个刑格或幅度为区别档次。

第四，针对职务身份犯再犯可能性不大的特点，同时结合司法实践中，绝大多数职务犯罪分子到案后均能交待出其他同种较重罪行的情况，建议对职务身份犯虽非因主动到案，但仍“如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行”的坦白情形，作为“可以从轻或减轻处罚”的法定情节。

注释

⑴需要说明的是尽管大部分渎职犯罪的主观方面表现为过失，但也确有如滥用职权类的故意犯罪存在，故在这些犯罪中，无身份者可以构成共犯。

⑵2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第二部分第（四）条“关于共同贪污犯罪中个人贪污数额的认定”即明确了此标准，指出不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。

【作者介绍】黑龙江省大庆市大同区人民检察院副检察长；黑龙江省大庆市大同区人民检察院政工科长。

【文章来源】《河北法学》2011年第4期