【内容提要】在实务中，提起犯意的共同犯罪人大体上没有例外地被作为主犯看待。这种比较绝对化的认识，继承了“造意为首”的理念，有其法制史上的渊源，但是，这一流行观点值得商榷。如果坚持刑法客观主义的立场，肯定共犯从属性说，并在共同犯罪人作用的评价上采取先客观后主观的逻辑顺序，对于提起犯意的人，十之八九都应该评价为从犯，只有在造意后又着手实行、针对未成年人提起犯意、为犯罪集团或者聚众犯罪造意等并不多见的场合，才有成立主犯的余地。

【关键词】犯意提起 教唆犯 刑法客观主义 从犯

我国刑法以作用分类法为主、以分工分类法为辅，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯四种，并明确规定了相应的处罚原则。如此归类，能够根据罪犯在共同犯罪中所起的具体作用大小，确定行为人在共同犯罪中的相互地位，进而说明行为的法益侵害程度，较好地解决量刑问题。但是，在司法实务中，一方面，对于从犯的确定有时的确比较困难；另一方面，实务上往往也不习惯于区分主、从犯，很多关于共同犯罪韵判决都以各被告人在共同犯罪中的作用相当，不宜区分主从犯而一笔带过，说理较为粗疏。

从理论上看，区分主从关系，确定谁是从犯比较重要：（1）对于从犯的处罚，通常要比主犯轻，由此，罪刑相适应原则才能得到贯彻。有的国家或地区的刑法典明确规定，从犯之刑减正犯之刑的1／2或者更大的幅度。我国刑法第二十七条第二款虽然没有类似规定，但是，也规定对从犯应当从轻、减轻或者免除处罚。（2）在有的案件中，区分主、从犯，才能做到案结事了。对于在共同犯罪中作用较小的人，如果将其认定为主犯，对其判主犯之刑，其必然不能接受这样的判决结论，可能反复申诉，判决的社会效果不好。（3）区分主、从犯有助于推进量刑程序改革。最高人民法院2010年10月1日实施的《人民法院量刑指导意见（试行）》中规定，对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪实行行为等情况，予以从宽处罚，可以减少基准刑的20％-50％。如果对应该区分主、从犯的场合不进行区分，《人民法院量刑指导意见（试行）》关于从犯从宽处罚的精神就可能落空。因此，在实务中，有少数案件，共犯人在共同犯罪中的作用可能大致相同，都可以认定为主犯。但在大多数案件中，可能都存在主犯与从犯之别，那么，在认定顺序上，就需要先确定主犯，再认定从犯。

对于主犯、从犯的认定，在实践中似乎比较统一的认识是：提起犯意的人，似乎毫无例外地被认定为主犯。这种比较绝对化的认识，继承了自《唐律》以来“造意为首”的理念，有其法制史上的渊源。但是，某些一直存在的现象，也不一定合理。造意为首这一实务中广泛接受的观点，确实有值得质疑的地方。具体问题是：实务上对于提起犯意的人，通常都认定为主犯，只有极其罕见的场合；才有成立从犯的余地。但是，笔者的观点恰恰相反：对于提起犯意的人，通常都应该是从犯，只有在造意后又着手实行、针对未成年人提起犯意、为犯罪集团或者聚众犯罪造意等极其罕见的场合，才有成立主犯的余地。因此，实务中流传甚广并深入人心的造意为首观念，可能并不正确，亟待改变。

一、主犯、从犯区分的一般理论

从犯是和主犯相对应的概念。刑法第二十六条第一款规定：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。判断一个犯罪分子在共同犯罪中是否起主要作用，应当根据其在参加实施共同犯罪活动中所处的地位、实际参加的程度、具体罪行的大小、对造成危害结果的作用等全面分析判断。

刑法第二十七条第一款规定：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。从犯，从其在共同犯罪中所处的地位看，从属于主犯；从其在共同犯罪中所起的作用看，起次要的或者辅助作用。从犯可以分为以下两种情况：（1）在共同犯罪中起次要作用的从犯，即次要的实行犯。次要的实行犯是相对于主要的实行犯而言的，是指虽然直接参加了实施犯罪构成客观要件的行为，但衡量其所起的作用仍属于次要的犯罪分子。（2）在共同犯罪中起辅助作用的从犯，即帮助犯。辅助作用就是指没有直接参加犯罪实行，而是以各种不同的方式帮助实行犯，促成其犯罪结果。在共同犯罪中起辅助作用，一般是指为实施共同犯罪在事先提供方便、创造有利条件、排除障碍等。由于帮助犯在共同犯罪中只是居中于辅助性的地位，因此不可能起主要作用，只能是从犯。

认定从犯，要从犯罪分子在共同犯罪活动中所处的地位、实际参加的程度、具体罪行的样态或者大小、对危害结果所起的作用等方面，去具体分析判断，看其在共同犯罪中是否起次要的或者辅助的作用。一般来说，次要的实行犯的具体罪行较轻、情节不严重，没有直接造成严重后果。在犯罪集团中，听命于首要分子，参与了某些犯罪活动，或者在一般共同犯罪中，参与实施了一部分犯罪活动，但不起主要作用的，都属于从犯。例如：参与盗窃时望风放哨、拉运赃物；参与杀人时带路，帮助排除障碍，把被害人吸引出来，提供犯罪工具，窥测被害人行踪，指点犯罪地点和路线，提出犯罪时间和方法的建议，事前应允帮助窝藏其他共同犯罪人以及窝赃、销赃等。

值得研究的问题是：从主犯参加犯罪活动的情况来看，他们一般在事前拉拢、勾结他人，出谋划策；实施犯罪时积极参加，担任主角，并协调他人的行动，所犯具体罪行较重。那么，是否出谋划策、提起犯意的人就一定是主犯？

笔者认为：（1）造意并成为正犯者，可以成立主犯。一般共同犯罪中的主犯，多数都是正犯。但是，并不是所有正犯都是主犯，正犯在共同犯罪中所起的作用较小，是次要实行犯的，仍然可以成立从犯。正犯是否成立从犯，需要综合考虑其是否提起犯意、纠集共犯的积极性、参与实行的主动性、是否充当指挥者角色、各自导致危害后果的大小等因素。换言之，正犯虽然直接实施了符合构成要件的行为，但可能并非犯意的发起者，或者没有实施寻找共犯的行为，或者参与实行的主动性不强，或者被动接受他人的指挥，或者所造成的危害后果较小，因此，其相对于起主要作用的正犯而言，在共同犯罪中的作用要小，可以成立从犯。对于在共同犯罪中起次要作用的正犯以从犯论处，考虑了罪刑均衡原则，具有其合理性。认定从犯，虽然要考虑其“对共同故意形成的作用”，⑴但即便行为人是犯意的发起者，或者实施了寻找共犯的行为，但事后并未参与实行的，也可以成为从犯。（2）少数教唆犯。有个别出谋划策，使他人产生犯意的教唆犯，在共同犯罪中起主要作用时，是主犯。但多数教唆犯仍然有成立从犯的可能。

二、确定造意者作用的立场：共犯从属性说

有观点认为，在共同犯罪中，出谋划策的，是起主要作用的人；从犯只是对主犯的犯罪意图表示赞成÷附和、服从，听从主犯的领导、指挥，不参与主犯有关犯罪的决策和谋划。⑵笔者认为，这是将复杂问题简单化的一种考虑，但可能有过于绝对化之嫌，且是共犯独立性思想的体现。

刑法主观主义出于行为共同说的考虑，主张共犯独立性说：行为者的危险性一旦通过一定的行为流露出来，即可认定其有实行行为，所以，教唆、帮助行为原本就是行为人自己犯意的实行表现，教唆、帮助犯等共犯本身就有实行行为，这些实行行为就是独立的犯罪行为。教唆犯、帮助犯的犯罪性，为共犯所独有，由此决定了共犯本身具有独立的犯罪性和可罚性，其责任是共犯固有的责任，是一种独立存在，与正犯成立与否无关，由此自然存在独立的未遂情形，而不取决于正犯是否着手实行犯罪，即使没有正犯的行为，也可以对狭义共犯依照未遂的规定给予处罚。根据共犯独立性说，甲教唆乙杀人的，教唆行为独立构成犯罪，而不论乙是否真的实施。该说重在强调教唆犯、帮助犯个人的行为动机和人格否定；看重反社会性质，不依赖乙的行为，甲构成故意杀人罪（教唆）未遂。共犯独立性说瓦解了构成要件的观念，否认了犯罪行为的定型性，存在明显缺陷。

按照共犯独立性的逻辑，在共同犯罪中单纯提起犯意、出谋划策的人，其行为的危险性、正犯性都是非常清楚的，应当成立主犯。但是，有学者指出：只有在刑法强调犯意在犯罪中的意义时，才会得出造意为首的结论，从而影响立法和司法。在我国，从《唐律》开始，中间经过明、清，都一直将造意为首作为立法取向，“在共同犯罪中的作用问题上，更注意犯意发起。这也反映了我国封建统治者诛心的思想”。⑶在强调建设社会主义法治国家的今天，对于造意者的作用认定，政变共犯独立性的主张，肯定共犯独立性说的价值，或许有特殊意义。

刑法客观主义赞成共犯从属性说。基于犯罪共同说的立场，刑法客观主义将共同实施一定的犯罪作为共犯成立的前提，认为正犯的行为依构成要件理论是符合基本构成要件的实行行为，对于构成要件结果的形成具有根本性影响，自然可以成立独立的犯罪。但是，对于犯罪的发生只有间接关系的狭义共犯（教唆犯、帮助犯）的行为，本身并不能成为独立的犯罪，共犯没有实施正犯意义上的实行行为，并无独立的犯罪性和可罚性，其犯罪性和可罚性都隶属于正犯，依赖于正犯的实行行为，无正犯即无可罚的共犯。只有单纯的教唆、帮助行为，他人并未接受教唆、帮助的，共犯并不构成犯罪；必须是被教唆、被帮助的人着手实施犯罪时，共犯才成立。共犯成立必须以正犯具有实行行为为前提。刑法分则中规定的每个罪的构成要件是以实行行为为模式设计的，教唆犯、帮助犯的犯罪性要低，所以，必须从属于实行行为。共犯从属性说以正犯的行为为中心，使共犯依附于正犯而成立，这就严格地限制了共犯的构成条件，在一定程度上正确地揭示了正犯与共犯的关系，因而具有合理性。

按照共犯从属性说的观点，在他人并未着手实行的场合，教唆者无罪；即便被教唆者着手实行，出谋划策、提起犯意的人对法益的侵害也相对间接，其危害性要小于着手实行的正犯。因此，基于共犯从属性说的立场，将绝大多数提起犯意的人认定为从犯是有其合理性的。

上述分析充分表明，共犯从属性说、独立性说的争论，不仅对定罪有影响，对狭义共犯的作用确定，对量刑也有重大影响。

三、确定造意者作用的方法论：先客观再主观

要确定造意者是主犯还是从犯，必须根据每一个案件的具体情况进行判断。根据理论上的一般看法，符合以下条件的，一般应当认定为从犯：（1）在共同犯罪中的地位相对低，没有参加策划，只是接受他人分工，起次要作用的；（2）实际参加的程度有限的；（3）具体罪行较小，造成的危害后果有限的；（4）对犯罪结果所起的作用有限的。上述四点，应该说同时考虑了主客观要素，具有合理性。

但是，在综合主观要素和客观要素判断从犯时，需要在逻辑上确定先考虑客观要素还是先考虑主观要素的问题。应该承认，在从犯认定时，必须要同时兼顾主客观要素，因为行为人在共同犯罪中的作用；既包括在共同犯罪故意形成中的作用，也包括在共同犯罪实施中的作用，仅仅从具体实施犯罪的客观方面分析，忽视主观方面的倾向是片面的。但是，如果坚决地贯彻刑法客观主义的立场，在主从犯判断问题上，也应该遵循先客观后主观的顺序进行。换言之；我们说，个人在共同犯罪中所起的作用大，是因为其客观危害大，而不是仅仅因为其主观恶性、人身危险性大。共同犯罪人对于危害结果发生究竟有多大的影响力，发挥了多大的作用，不是因为其起意，不是因为其参与策划，而是体现在其实际参与犯罪实行的程度，以及因为其实行行为造成危害结果的大小。无论如何造意，如何出谋划策，只要他人不着手实行，或者着手实行者不通过其自己的行为直接造成法益侵害，造意行为对社会的危害极其有限。其实，在犯罪成立与否的评价上，以及作用判断上，实行犯都是整个犯罪的灵魂人物，是犯罪的核心角色；造意者必须通过实行犯的行为才能造成法益侵害，与实行犯的作用相比，造意者多多少少处于边缘地位，对法益的侵害相对间接。因此，在思考逻辑上，先确定行为人的客观危害，再考虑其主观恶性，进而确定其在共犯中的主从关系，是刑法客观主义的题中之义。唯有如此，规范上对于从犯的判断，才不至于将刑法作为“诛心”的工具。

在方法论上的先客观后主观，意味着：（1）积极参与实行，同时是造意者，应当成立主犯。但其主要不是因为造意，而是首先考虑其直接侵害法益的实行行为危害大，再结合其造意，才将其作为主犯处理。（2）参与实行的人，客观上的危害较其他实行犯要小的，也是从犯。对此，有学者正确地指出：即便是教唆犯和实行犯，但只要其在共同犯罪中起次要作用，就可以认定为从犯。⑷（3）即便是提起犯意，在共同犯罪故意形成阶段起主要作用的人，只要其行为仅仅停留在教唆环节，没有参与实行，在实行阶段没有起到实际作用的人，也只能成立从犯。（4）即便仅仅对主犯的犯罪意图表示赞成、附和、服从的人，对共同犯罪故意的形成起次要作用，但是，在分工实行时非常积极，实行行为危害很大，直接导致危害结果发生的，其也应该成立主犯。⑸

这样说来，是否进行造意，对于成立主从犯的影响有限。没有造意者完全可能成为主犯；造意者完全可能成为从犯。实务上就绝不能认为造意者、出谋划策者就只能成立主犯。更进一步讲，即便出谋划策，同时也参与了直接实施犯罪，但对整个犯罪的预谋、实施和完成，所起的作用比较次要的，也完全可以有成立从犯的余地。对此，有学者举例说：张某与其妻李某商量，杀死一直与他们有仇的邻居丁某，李某也正有此意，并和张某积极进行策划。张某认为仅靠他们夫妻俩的力量不够，需要找表弟刘某帮忙，李某同意。某日，三人一同进入丁某房间，由张某将丁某推倒在地，李某、刘某将被害人的手脚按住，张某用绳子将被害人活活勒死。在本案中，认定刘某是从犯争议不大。对于李某的作用，即便认定其从一开始就有犯罪意思，并参与整个犯罪的策划过程，并亲自着手实施了犯罪，也可以认定其为从犯。⑹

四、具体案例对造意不为首观点的注解

2005年3月，原L市（县级市）市长黄某最好的朋友、商人李某找到陈某（时任黄某秘书、L市人民政府督查室副主任），提出其要为黄某到北京“活动”（跑官），需要经费，要陈某帮忙。陈某出于政治前途上的考虑，答应帮忙。后陈某向该市下属某镇的一位村委会主任周某（同时兼任归属于镇，但由村管理的工业园负责人）提出，由该工业园通过镇政府向市财政局申请财政资金补助，投入周某管理的工业园建设；但工业园如得到财政补助资金，李某要从中分钱，用来为黄某“活动”。周某同意。陈某便将此事告诉李某。李某表示，由镇政府向市财政局打报告申请补助，他再找市长黄某协调，肯定没有问题。后陈某将李某的上述说法明确告诉了周某。周某和村支书毛某便向镇长张某进行汇报，镇政府向市财政局打正式报告申请财政补助经费150万元。后来，李某真的找黄某协调。根据李某的供述：在黄某的批示没有被财政局尽快落实时，李某还打电话给黄某，后者将财政局长徐某批评了一通（没有任何证据证明陈某在财政补助资金审批过程中，对黄某或者财政局领导徐某提出任何请求）。3月28日，L市财政局将市长批示的80万元专项资金拨付给镇人民政府。4月1日，该笔款项拨付到由周某自行开设的工业园管理委员会账户。后该笔资金有9万元用于工业园建设，另外71万元被周某、毛某二人私分40余万元。为兑现事前对李某的承诺，周某将7万元分两次直接打到李某账号上，将16万元打到陈某指定账号上，陈某将其中的14万元转交李某（以下简称“陈某被控贪污案”）。

对于本案，法院认定，在共同贪污犯罪中，陈某、周某、毛某是主犯，李某是从犯。但是，在本案中，需要研究：（1）能否主要以陈某提起犯意、出谋划策为由，认定其为主犯？陈某是否起到主犯的作用？（2）在该共同犯罪中，陈某的作用，大还是李某作用大？对这些问题的分析，与司法上将提起犯意的人几乎都认定为主犯的做法紧密相关。

笔者认为，陈某虽然提起犯意，并对骗取财政补助资金出谋划策，但也应当成立从犯。理由是：

（一）陈某并未利用职务便利，不是贪污罪的实行犯

在本案中，80万财政资金的取得、下达，和陈某的职权无关，现有证据也不能证明陈某利用了其市长秘书、市政府督查室副主任的职务便利。理由在于：（1）陈某的市长秘书、市政府督查室副主任职责中，并不当然地包含管理、审批80万元财政资金的内容；（2）时任市长黄某的证言证实，陈某没有向其提出请求；（3）时任财政局长徐某的证言证明其并未得到陈的招呼、指示；（4）李某的口供证实：80万财政资金之所以能够审批下来，完全是依靠他本人与黄某的关系，而且在市财政局对该资金拖延审批时，李某还通过黄某去批评财政局，使资金审批、划拨的进展加快。对此，法院针对周某、毛某贪污案的判决书已经确认。（5）证人张某（镇长）证实：为获取财政资金，和周某一起到陈某的办公室等市长黄某。黄某在报告上签字后，张将报告给周某。张某亦不能证实陈某利用秘书的职责影响黄某。

在共同犯罪中，陈某没有直接利用职务上的便利实施犯罪行为，其不是共同贪污的实行犯、正犯，在本案中，真正的实行犯是接受乡镇政府委托管理、使用专项财政补助资金的周某、毛某。如果认定陈某是提起犯意的人，可以将其作为贪污罪的教唆犯看待，由于其并未利用职务便利实行贪污罪的正犯行为，其可能成立从犯；如果考虑到其接受周某的委托，将16万元中的14万元转交给李某的行为对于周某、李某贪污的帮助作用，其是其他人贪污的辅助者，只能成立帮助犯。根据刑法第二十七条的规定，在共同犯罪中起辅助作用的人，是从犯。

（二）陈某在共同犯罪中所起的作用较小

1．陈某的造意附有条件，其危害有限。陈某虽然作过申请、骗取财政资金的提议，但该提议有前提，依赖于李某的行为。如果没有李某从黄某处得到的承诺，陈的提议毫无意义。李某的口供证明：其有要钱为黄某跑官的意思，就打电话给黄某，说有个朋友修路需要80万元财政补助资金，问能否审批下来，“黄市长说可以审批的”。李某将黄市长审批项目经费没有问题的信息告诉陈之后，陈才找到本案其他共犯周某。所以，陈某的犯意提起有前提，没有李某的表示，陈某要伙同其他人共同贪污完全不可能。

对于本案社会危害性的评估，需要考虑“最初的危害”和“危害如何扩大”这两个问题。即便认为陈某是提起犯意的人，其犯意中也只能包括财政资金一旦审批下来，李某要从中拿钱来为黄市长活动的内容，并不包括周某、毛某要从中分钱的内容。因此，按照陈某的意图，本案的结果是可控的。后来，危害结果扩大，是周、毛二人在财政资金使用过程中产生贪污故意所致。不能认为陈某提出可以申请财政资助就必然导致本案的结局。

2．对于陈某作用的具体分析。对于工业园区取得财政补助资金一事，需要一分为二地分析，并不是绝对有害的行为，陈某的行为危害性也就是有限的。财政资金的划拨，客观上使得工业园区得到资助。至于款项后来被周、毛二人私分，则是陈某难以控制，也与陈本人无关的问题。周某供述，在财政资金到位后，发现工业园建设不需要那么多钱，才想到和毛某一起将公共财物据为己有。周、毛两人直接私分公共财物的行为，不是事前的共犯，而是事中的共犯，与陈某无关。

陈某的犯意提起行为与周、毛的实行行为比较起来，社会危害性要小：（1）申请财政资金款项的职务，受乡镇委托管理工业园区的周某、毛某才具备，陈某并不具备；（2）申请拨款的报告是周某、毛某通过镇政府提交的，陈某并未参与。而提交申请，是骗取财政资金的贪污行为的着手；（3）款项的取得，是李某一手操纵的结果；（4）在款项用于工业园区建设过程中，如何监管、正确使用该拨款，与陈某管理的事项无关，其对他人的犯罪行为无法控制。

3．陈某按照事前的约定，受周某之托为李某转款的行为，是共同贪污犯罪中的帮助行为，只能评价为是从犯的行为。即便没有陈某这一居间转款的人，也并不妨碍李某和周某实施共同贪污、分赃的行为，因为李某完全可以直接找周某要钱，事实上，有两笔款项共计7万元，也是由周某直接汇给李某本人的，并未通过陈某转交，李某参与共同贪污的意图仍然可以通过陈某以外的其他共犯得到实现。

注释与参考文献

⑴参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第359页。

⑵参见胡康生等主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第38页。

⑶高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年版，第454页。

⑷参见曲新久著：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第151页。

⑸参见陈兴良著：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第225页。

⑹参见王作富著：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第254页。

【作者介绍】清华大学法学院教授、博士生导师。

【文章来源】《人民检察》2010年第23期。