刘明祥:抢劫信用卡并使用行为之定性

抢劫信用卡是司法实践中经常发生的事，大多是行为人在抢劫其他财物时抢到了信用卡；也有的是直接针对信用卡实施抢劫行为。抢到信用卡之后，有的拿去使用，也有的并不使用。不以使用为目的，抢到信用卡后也未使用的，对抢劫信用卡的行为，自然没有单独评价的必要，即不能认定其构成抢劫罪。例如，行为人以非法占有为目的，采用暴力手段强取他人钱包后，发现钱包内有一张信用卡和1000元现金，于是将现金拿走，将钱包和内存有1万元的信用卡丢掉；又如，行为人为了让对方取不到款，在采用暴力手段强取对方的信用卡后，将内存有1万元的信用卡毁坏。对前者，按抢劫定罪不会有争议，但这是因为行为人抢劫了他人钱包及1000元现金，并非是因为抢劫了存有1万元钱的信用卡。计算抢劫数额时，也不能将信用卡内存的1万元加进去。对后者，有人认为，“抢劫罪的成立由于不存在数额上的要求，所以即使单纯地抢劫一张信用卡的行为也完全符合抢劫罪的构成要件，可以成立抢劫罪。因此，抢劫信用卡而未使用的，不论行为人是否同时劫取到其他财物，都可以以抢劫罪认定。”⑴但笔者认为，如果只是以抢信用卡为目的，采用暴力胁迫等侵害人身的手段也仅仅只是当场夺取了信用卡（未夺取其他物品），并且也未使用信用卡，那就不能认定其构成抢劫罪。我国刑法中的抢劫罪固然不同于其他侵犯财产罪，没有把“数额较大”作为犯罪的成立条件。然而，我国的通说认为，“立法上未对抢劫的数额和情节作出规定，以限制打击面。但这并不意味着在具体认定抢劫罪时不需要考虑抢劫的数额和情节。如果抢劫行为显著轻微，取得财物数额非常小，危害又不大，就应根据《刑法》第13条但书的规定，作为一般违法行为处理，而不应定为抢劫罪。”⑵由于信用卡卡片本身的经济价值很低，如果行为人采用的暴力、胁迫等侵害人身的手段行为的危害性也很小，自然也就属于情节显著轻微的一般违法行为，不应定抢劫罪。即使暴力、胁迫手段行为的危害性很大，如伤害、杀害了被害人，构成了犯罪，也不宜定抢劫罪。这是因为抢劫罪是一种复杂客体的犯罪，除了侵犯财产所有权之外，还侵犯人身权利，并且其主要客体（或法益）是财产所有权，中外刑法理论也都认为抢劫罪是一种财产罪。如果行为人主观上只想夺取经济价值数额很小的财物，客观上也仅夺取了这样的财物，就表明其行为对财产所有权的侵害程度很低，根据我国处罚财产罪的刑法原理，应当认为没有必要作为财产罪来处罚。即便是其暴力、胁迫等侵害人身的手段行为的危害性很大（如伤害、杀害了被害人），也只能按其他犯罪（如故意伤害罪、故意杀人罪）定罪处罚，而不能按抢劫罪定罪处罚。否则，就会产生定性不准的问题。况且，一般认为，抢劫罪是一种以非法占有他人财物为目的的“目的犯”，而强取信用卡本身并非是行为人的主观目的之所在，因此，将强取信用卡的行为认定为抢劫既与刑法理论相悖，也与实际情况不符。

抢到信用卡之后，又拿去使用取得了大量财物的，不论是在抢其他财物时抢到了信用卡后拿去使用，还是直接针对信用卡抢劫到手后拿去使用，这同上述抢到信用卡后不使用的情况大不一样，由于会造成他人大量的财产损失，因而有必要定罪处罚。至于如何定罪，有论者提出，“抢劫他人的信用卡并且使用的行为应当一律定性为抢劫罪。因为行为人是以非法占有为目的强行劫取他人信用卡，之后使用所抢得的信用卡的行为属于进一步实现其非法占有目的的后续手段，整个行为是在同一个目的和故意支配之下实施的，应当评价为刑法上的一个行为。在对抢劫他人的信用卡并且使用的行为进行整体评价时，完全符合抢劫罪的构成要件，也符合信用卡诈骗罪的构成要件，故对抢劫他人的信用卡并且使用的行为，应当按想象竞合犯的‘从一重处断’原则处理，从而按其中重罪抢劫罪处理。”⑶但是，在笔者看来，想象竞合犯的特点是对同一个行为，从不同的侧面来评价构成不同的罪，由于行为只有一个，因而实质上是一罪，只不过在观念上是数罪，所以，才“从一重处断”即按一罪定罪处罚，而不实行数罪并罚。例如，行为人抛出一块石头去砸别人的贵重工艺品，除砸毁了工艺品之外，工艺品的碎片又砸死了一个小孩。行为人一次抛投石块的一个行为，既砸毁了别人的一件工艺品，又砸死了一人，分别构成故意毁坏财物罪和过失致死罪，这是想象竞合的典型例子。但上述抢到信用卡后使用信用卡取财的情形，则有二个不同的行为，一个是采用暴力或胁迫手段劫取信用卡，另一个是使用信用卡取财，并非是同一个行为，因此，不属于想象竞合的情形。将其评价为抢劫罪和信用卡诈骗罪，是将前后二个行为分开来评价得出的结论，并非是对同一个行为从不同侧面所作的评价。那么，换一种思路，将前一个抢信用卡、后一个使用信用卡的行为，视为同一个犯罪行为的二个具体环节，来进行所谓的“整体评价”，是否可以得出“一律定性为抢劫罪”的结论呢？回答应该是否定的。因为抢劫罪的特征是行为人采用暴力、胁迫或者其他强制性手段当场强行劫取他人财物，而抢到信用卡之后有可能是过了多天才猜出密码拿到自动取款机上取了款，这并不符合当场强行劫取他人财物的构成特征，定抢劫罪显然不妥当。至于说将强行劫取他人信用卡后使用所抢得的信用卡的行为视为“进一步实现其非法占有目的的后续手段”，以此作为定抢劫罪的理由，这也仍然不具有合理性。如前所述，行为人抢到信用卡后如果不拿去使用，就不会给持卡人带来财产损失，而信用卡卡片本身的经济价值很低，因此，抢劫信用卡本身并不构成抢劫罪。使用所抢得的信用卡，这才是行为的危害性之关键所在，将这种犯罪行为视为前一个非犯罪行为的“后续手段”，作这样的“整体评价”，无疑是一种本末倒置。

笔者认为，对抢劫信用卡并使用行为的定性，不可一概而论。要根据抢劫信用卡后是当场使用、事后使用，还是既当场使用又事后使用来作不同的处理。，至于如何定性处理，下文将分别展开论述。

二、抢劫信用卡并当场使用不属于信用卡诈骗行为

抢劫信用卡后又当场使用抢得的信用卡的案件，主要有三种类型：一是当着被害人的面使用信用卡，并当场取得了财物；二是部分犯罪人将被害人控制在一定场所，另一部分犯罪人使用信用卡取得财物后，将被害人释放；三是抢劫信用卡后当场使用但并未取得财物。

首先，就第一种类型的案件而言，行为人采用暴力、胁迫等强制手段劫取他人信用卡后，当场使用抢得的信用卡取得财物，一般是迫使被害人告知密码后在自动取款机上取款，也有的是信用卡未设密码，直接用信用卡在自动取款机上取款。那么，这种取款行为能否视为《刑法》第1％条规定的“冒用他人信用卡”的信用卡诈骗行为呢？笔者的回答是否定的。所谓“冒用”，顾名思义，是指冒名顶替使用，即未经权利人授权而使用。在权利人在场的情况下使用其物品，如果经其同意后使用，肯定不属于“冒用”；虽未征求权利人同意与否的意见，当着其面使用，而权利人未阻止，则应视为默许使用，也不属于“冒用”。同样道理，行为人采用暴力、胁迫等强制手段劫取信用卡后当着被害人的面使用，这属于权利人被迫同意或无法阻止他人使用的情形，显然也不属于“冒用”，也就是说行为人不是通过冒用他人信用卡取得财物，而是通过强制手段排除被害人的反抗而迫使其同意或无法阻止行为人使用其信用卡取得其财物，这与采取暴力、胁迫手段排除被害人的反抗或阻止而当场拿走其财物具有相同性，所以，应当认定为抢劫罪。

其次，就第二种类型的案件而论，通常是多人共同作案，互相配合完成犯罪，虽然不是当着被害人的面使用信用卡取得财物，但在实质上可以作这样的评价。例如，甲、乙、丙、丁四人合谋于某日晚趁被害人在自动取款机上取款之机，强行夺取其信用卡，并将其劫持到一偏僻地段，强迫其说出密码。而后，甲、乙负责看守被害人，丙、丁持卡到自动取款机上取款。丙、丁取款失败后，用手机联系甲、乙，二人再次殴打被害人，迫使其说出真实密码。丙、丁取出5000元钱后，告知甲、乙逃离。如前所述，行为人强行夺取被害人信用卡的行为本身并不构成抢劫罪，但是，采用暴力手段迫使被害人说出信用卡上的密码，在强行控制住被害人的情况下，使用信用卡在自动取款机上取款的行为，这应该视为被害人被迫同意行为人使用其信用卡的情形，不属于“冒用他人信用卡”取财。又由于行为人是在强行控制住被害人的情况下，按照其提供的密码从自动取款机上取款的，虽然取款机离被害人有相当的距离，被害人也看不到行为人取款，但是，被害人知道几个行为人之间是有分工合作并有紧密联系的，当他告诉对方错误的密码后，对方取不到钱就会用移动电话告诉控制着他的行为人，就会殴打逼迫他说出真实的密码，直至取到钱为止。这同当着被害人的面取走其信用卡上的大量现金没有实质的差异，因此，应当认定为是当场强行夺取了被害人财物，构成抢劫罪。

再次，就第三种类型的案件来说，行为人抢到信用卡之后当场使用，未取得财物的原因可能多种多样，有的是因为密码不准确，有的是因为取款机出故障，还有的是因为被他人发现，等等。只要行为人抢到信用卡后当着被害人的面使用了信用卡，就表明其主观上有当场强行劫取他人财物的故意，客观上有强行劫取财物的行为，并且这种行为对他人的财产权构成现实的威胁，这与采用暴力手段抢他人的钱包因包中无钱而一无所获一样，应该按抢劫未遂论处。

三、抢劫信用卡并事后使用的多种情形

对抢劫信用卡后不当场使用而是事后加以使用，特别是事后自己破解密码又使用的案件如何定性，学者们有不同认识。第一种观点认为，按照刑法有关盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚的立法精神，对于以诈骗；抢夺、抢劫等方式取得他人信用卡并加以使用的，应以行为人先前的行为作为定性的依据，即应以诈骗罪、抢夺罪或抢劫罪等罪论处。⑷第二种观点认为，“即使是单独抢劫信用卡的行为，也有可能构成抢劫罪。如此，其后的使用行为如果达到数额较大标准，又构成信用卡诈骗罪，二者存在牵连关系，可以按牵连犯的处理原则处理。”⑸第三种观点认为，抢劫信用卡本身构成抢劫罪；事后使用所抢劫的信用卡取得财物的行为，则要分两种情况来论，如果是在银行柜台或者在特约商户向职员冒用，就构成信用卡诈骗罪，如果是在自动取款机上使用，则构成盗窃罪。对事后使用信用卡构成的信用卡诈骗罪或盗窃罪，应与事前构成的抢劫罪实行数罪并罚。⑹

在笔者看来，以上三种观点都值得商榷。第一种观点以我国刑法有盗窃信用卡并使用的按盗窃罪定罪处罚的规定，作为对抢劫信用卡并使用的行为定抢劫罪的根据，显然不具有妥当性。这涉及到《刑法》第196条第3款是法律拟制还是注意规定的问题。该款明文规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定（即盗窃罪的规定——笔者注）定罪处罚。”如果这一规定只是注意（或提示）性的规定，那么，上述第一种观点就具有合理性，也就是说盗窃信用卡并使用的，本来就是完全具备盗窃罪的构成要件的行为，立法者只是提醒司法人员注意，不要与别的罪相混淆。由此推论，诈骗、抢夺、抢劫信用卡的，自然也是要按诈骗罪、抢夺罪或抢劫罪定罪处罚。因为注意规定只具有提示作用，即便是没有这样的规定，也不影响按有关法条所规定的犯罪定罪处罚。但是，法律拟制则有所不同，它是将原本不同的行为按照相同的行为处理（包括将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理）。就盗窃信用卡并使用的行为而言，由于盗窃信用卡的行为本身并不能构成盗窃罪，而盗窃之后使用信用卡本来是属于冒用他人信用卡，构成信用卡诈骗罪，但《刑法》第196条第3款将这种行为规定为按盗窃罪定罪处罚，这就意味着把本来不具备盗窃罪构成要件（而具备信用卡诈骗罪构成要件）的行为，规定为按盗窃罪定罪处罚，这显然是法律拟制性规定，并非是注意（或提示）性规定。“因此，不能将本规定的拟制内容‘推而广之’。例如，行为人骗得他人信用卡之后又对自然人使用的，不能认定为诈骗罪，而应认定为信用卡诈骗罪（冒用他人信用卡）”；⑺抢劫信用卡事后使用的，不能认定为抢劫罪，而应该定信用卡诈骗罪。

以上第二、三种观点都认为，抢劫信用卡本身就构成抢劫罪，事后使用信用卡的行为，则又触犯了其他罪名。但是，如前所述，如果行为人以抢劫财物为目的，在抢其他物品的同时取得了信用卡，当然可以构成抢劫罪，但这是因为抢劫了其他物品（并非是抢劫了信用卡）而构成抢劫罪。如果只是以抢信用卡为目的，也仅仅只是当场夺取了信用卡（未夺取其他物品），并且也未使用信用卡，就不能认定其构成抢劫罪。因此，认为抢劫信用卡事后予以使用的行为既触犯抢劫罪，又触犯信用卡诈骗罪的结论，与我国法律的规定和有关财产罪的解释论不符。固然，在日本等大陆法系国家，由于刑法对抢劫、盗窃、诈骗等财产罪构成要件的规定并无数额的要求，因此，行为人盗窃、抢劫信用卡之后又予以使用的，自然对盗窃、抢劫信用卡的行为可以视为构成盗窃罪、抢劫罪，之后的使用行为则另构成诈骗罪或计算机诈骗等罪。但是，正如前文所述，根据我国刑法的规定和有关财产罪的基本理论，盗窃、抢劫一张价值很低的信用卡，并不能单独评价为构成盗窃罪、抢劫罪。既然如此，认为抢劫信用卡事后使用的行为，既触犯抢劫罪又触犯信用卡诈骗罪，就不具有妥当性。由此认为二罪之间存在牵连关系、想象竞合关系或者认为后罪属于不可罚的事后行为，⑻也就失去了立论的基础。因为无论是牵连犯、想象竟合犯，还是不可罚的事后行为（或共罚的事后行为），均是以行为触犯二个以上罪名为成立的前提条件。而且，即便是认为抢劫信用卡事后予以使用的行为触犯了抢劫罪和信用卡诈骗罪等二个以上的罪名，也不宜实行数罪并罚。因为抢劫信用卡事后使用的行为最终往往是给同一个被害人造成了同一个危害结果（即财产损失）。在日本等大陆法系国家，学者们大多认为这属于包括的一罪，即作为犯罪结果的违法评价上是一罪，因而不实行数罪并罚，仅按其中的一个重罪来处断。⑼至于按上述第三种观点将事后使用信用卡的行为还要分两种情况做不同处理，即在自动取款机上取款定盗窃罪，在银行柜台或者特约商户对自然人冒用定信用卡诈骗罪，则更值得商榷。鉴于笔者已发表论文就此展开过论述，在此不赘述。⑽

从以上分析不难看出，正确的结论是：对抢劫信用卡并事后使用的行为，一般只能定信用卡诈骗罪，不能另定抢劫罪或单独定为抢劫罪，更不能将信用卡诈骗罪与抢劫罪合并处罚。不过，如果是采用达到伤害、杀人程度的暴力手段抢劫信用卡，则手段行为有可能另构成伤害罪或杀人罪，应当与事后使用信用卡所构成的信用卡诈骗罪合并处罚。

值得进一步研究的是，行为人采用暴力、胁迫等侵害人身的手段强行夺取他人信用卡，卡上未设密码，或者强迫他人说出密码后，并未立即到自动取款机上取款，而是经过一段时间后，在被害人不在场的情况下，到自动取款机取款或到特约商户购物。例如，某日晚被告人李某发现女青年张某持一张存有4000元钱的借记卡到一自动取款机前取款，因自动取款机出故障未取到款，即采用暴力手段强行夺取其信用卡，并强迫其说出密码。次日早晨行为人又到另一自动取款机上取走了4000元现金。对这类案件，能否认定行为人当场夺取了财物，构成抢劫罪呢？似乎可以认为，采用暴力、胁迫等手段抢劫信用卡，如果信用卡未设密码或者当场强迫持卡人说出密码，由于信用卡内可使用的金钱已置于行为人的控制之下，因而应认定行为人抢劫了同样数额的财物。就上述案件而言，李某抢到张某的借记卡知道密码后，即可认定其抢劫到了卡内4000元钱，不论其是否取出钱以及实际取到了多少钱。但是，笔者认为，这种观点不具有妥当性。即便行为人采用暴力手段夺取了他人信用卡并知道了密码，且当场就可以使用信用卡取得财物，但只要其并未当场使用信用卡，就不具备采用强制手段排除被害人反抗当场劫取财物的抢劫罪的构成要件，从而不能认定其构成抢劫罪，而后使用（非当场使用）的，可能构成信用卡诈骗罪。这是因为行为人抢到信用卡并不等于抢到了信用卡中的财物。信用卡只是一种信用凭证，信用卡上的存款是在信用卡发放者（通常为金融机构）的管理或占有之下的，只要不使用信用卡在自动取款机上取款或在特约商户购物消费，即使信用卡片毁坏、消失了，信用卡账户上的存款也不会消失，持卡人并不会遭受财产损失。正因为如此，行为人抢到信用卡知悉了卡上的密码，并不等于就取得了卡上的钱款，只是为获取钱款创造了便利条件。如同抢到了他人在开放式存物柜中的钥匙一样，只要行为人未当场用抢到的钥匙打开柜门取走他人存放的财物，就不能认定其构成抢劫罪。事后（非当场）用钥匙打开存物柜取走他人财物的，有可能构成盗窃罪。

四、抢劫信用卡既当场使用又事后使用属于数罪

行为人抢劫信用卡后，既当场使用取款一部分，又事后使用取款一部分。例如，甲、乙、丙3人于某日晚使用暴力抢劫了被害人的信用卡，并强行将被害人带到附近的取款机旁，逼迫其说出密码。由于每次从自动取款机上只能取出1万元，甲等3人取出1万元后，发现信用卡内还有1万元。甲等3人将被害人放走后，于次日持该信用卡从自动取款机上取出剩下的1万元。对这类案件，有论者认为，当场使用与事后使用，分别构成不同的罪，应当实行数罪并罚；o也有论者认为，无论是当场使用还是事后使用，应一律定抢劫罪。⑿笔者赞成前一种观点。如前所述，抢劫信用卡并使用的行为定性的关键是看使用行为，而当场使用与事后使用具有不同的性质，当场使用抢来的信用卡取得他人财物，具有当场强取财物（即采用强制手段排除被害人反抗当场夺取其财物）的特性，因而构成抢劫罪。但事后使用抢来的信用卡取得他人财物，则不具有当场强取财物的特性，而具备“冒用他人信用卡”的特征，所以，成立信用卡诈骗罪。

那么，用抢得的同一张信用卡同样是到自动取款机上取款，为何当场用来取款与事后用来取款不按同一罪处罚，而要定不同的罪实行数罪并罚呢？如前所述，有论者提出，抢得信用卡，迫使被害人告知密码后，信用卡中所存的钱款就已置于行为人的控制之下，因此，应认定其抢到了信用卡中的所有钱款。按照这种观点，抢到信用卡之后，无论是当场使用还是事后使用，都只可能构成抢劫一罪。但这种把抢到信用卡与抢到装有货币的钱包等同看待的主张，显然是忽视了信用卡自身的特性，没有看到当场使用抢得的信用卡取得财物，与事后使用这种信用卡取得财物，在取得财物的手段上的差异（即前者是强行劫取他人财物，后者是“冒用他人信用卡”骗取财物），而这正是对二者要分别定抢劫罪与信用卡诈骗罪的根据所在。

注释与参考文献

⑴张宁：《谈冒用型信用卡诈骗罪》，《辽宁警专学报》2006年第5期。

⑵高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社2007年版，第593页。

⑶丁春峰：《信用卡诈骗罪若干问题研究》，《北京人民警察学院学报》2009年第1期。

⑷转引自刘宪权：《信用卡诈骗罪若干问题研究》，《政治与法律》2008年第10期。

⑸赵秉志、许成磊：《盗窃信用卡井使用行为的定性分析与司法适用》，《浙江社会科学》2006年第6期。

⑹参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第720页。

⑺同上注：第693页。

⑻同前注⑴，张宁文。

⑼参见[日]西田典之：《刑法各论》第4版，弘文堂2007年版，第202页。

⑽参见刘明祥：《用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性》，《清华法学》2007年第4期；刘明祥：《再论用信用卡在ATM机上恶意取款的行为性质——与张明楷教授商榷》，《清华法学》2009年第1期。

⑾同前注⑹，张明楷书，第721页。

⑿同前注⑶，丁春峰文。

【作者介绍】中国人民大学刑事法律科学研究中心教授。

【文章来源】《法学》2010年第11期。