【摘要】交易型受贿的本质与普通受贿无异。交易型受贿中的交易，是指具有影响作为当事人一方的国家工作人员财物总量可能性的双方当事人之间财产和（或）利益上的互换。交易型受贿行为因为具有形式上交易的类似性以及贿赂目的对当事人意思自治的制约性，既区别于普通受贿又区别于民事法律中的交易。“价格明显差别”标准因为存在内在逻辑混乱、导致法律漏洞、篡改受贿罪构成要件等诸多弊端而应予废止。对交易型受贿不应另设罪刑规范。

【关键词】影响财物总量；财产或利益的互换；意思自治的制约性；价格明显差别

为逃避刑事追究，以商品交易的方式掩盖贿赂犯罪事实也就是所谓的“以购代贿”，早在上世纪80年代就已被最高司法机关所关注，最高人民法院、最高人民检察院于1985年出台的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律若干问题的解答（试行）》（以下简称《解答》）就对此进行了规定。[1]近些年来，这种形式的贿赂犯罪呈愈演愈烈之势。为此，两高又于2007年7月8日联合颁布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。对此种形式的受贿，刑法理论中一般称之为“交易型受贿”。[2]由于交易型受贿尚未被刑法学界所充分关注，尚有不少问题值得研究，本文试加探析。

一、交易型受贿行为的本质

应当说，交易型受贿的本质与普通受贿（本文所称普通受贿，是出于行文方便对交易型受贿以外其他受贿类型的统称）行为无异，即为“权钱交易”。《解答》规定：“国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受物品，只付少量现金，这往往是行贿、受贿双方为掩盖犯罪行为的一种手段，情节严重，数量较大的，应认定为受贿。”不过，交易型受贿行为还是存在有别于其他类型受贿行为的特殊性，这也是其被冠以“交易型受贿”之缘由所在。交易型受贿行为的特殊性体现在两个方面：其一，交易型受贿行为在形式上具有与一般交易的类似性；其二，贿赂目的对于“交易”双方当事人意思自治的制约性。

（一）形式上交易的类似性

我国刑法中未见对交易的专门界定，刑法第226条对强迫交易罪中的交易仅限于商品的买进和卖出、服务的接受和提供，《意见》对何为“交易”亦未加明确，但从《意见》第1条第1款第（1)、(2)项列举的房屋、汽车等大宗贵重物品以及第2款所称的“商品经营者”可以推断：《意见》将交易仅限于商品的买卖。因此，对交易型受贿的探讨，首先应当明确“交易型受贿”中的“交易”应当作何解释以及《意见》对交易的限定是否能够涵括交易型受贿中交易的所有形式。在民事法律中，所谓交易，“是指独立的、平等的市场主体之间就其所有的财产和利益实行的交换。”[3]最常见的交易就是买卖。[4]而买卖，按照《中华人民共和国合同法》第130条的规定，是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人向出卖人支付价款。由此观之，民事法律中的交易有广义与狭义之别。

我们认为，交易型受贿中交易的理解，应当结合我国反腐败的实际需要来进行。近些年来，贿赂形式多种多样且“推陈出新”，除通过装修房屋、劳务提供、吃饭消费、出国旅游、提供性服务等方式进行贿赂外，新近又出现通过聘请国家工作人员以课题论证、开办讲座、提供技术指导等支付高额报酬的方式进行的贿赂犯罪。[5]《意见》也正是在这样的背景下出台的，“两高”负责人在介绍《意见》出台的背景和意义时指出：随着经济和社会的发展变化，受贿违纪案件出现了新的犯罪手段，因而更为隐蔽和复杂，《意见》就是为了应对新的犯罪手段以惩治受贿犯罪而出台的。[6]对交易型贿赂的惩治体现了国家对“贪贿高发”采用“刑罚高压”的刑事政策。[7]如果将交易型受贿中的“交易”仅限于买卖，也即合同法中对买卖合同规定的“标的物所有权”的转移，势必无法应对司法实践中存在的以交易形式实施贿赂犯罪的全新形势，无法实现《意见》出台的使命，造成惩治受贿犯罪刑事立法以及配套的防治制度存在漏洞，致使不少贿赂犯罪分子逃脱惩处。[8]为此，我们认为交易型受贿中的“交易”不应当仅局限于买卖。交易必须包含双方当事人财产和（或）利益的交换或交互，如果当事人之间不存在交换或交互，他们之间就不是交易关系。[9]尽管交易型贿赂中的交易有别于真实的交易，但由于其具有形式上交易的类似性，也即以形式上存在双方当事人之间财产和（或）利益的交换或交互为必要，如果不存在形式上交易的类似性，就不是交易型受贿。由于民法中的财产概念本来就颇具争议，[10]要列举交易型受贿的所有类型非常困难。但是，交易型受贿中的交易还是可以从以下两个方面进行明确：一是从理论上来看，民事法律关系的客体都可以成为交易的对象。民事法律关系的客体，是指主体发生法律关系所依据的具有确定性的并能决定法律关系的性质的事物，其具有多样性，如物、行为、智力成果、人的名誉、荣誉、人的身体、劳动力、财产权利、某些法律关系本身等。[11]前述客体中的物、财产权利成为交易对象应无疑义，但行为、智力成果、名誉、荣誉、人的身体等作为交易对象，有必要加以特别说明：行为可以成为交易的对象，如实施某一行为（如街头宣传）本需要3万元费用，而行贿人以5千元的价格让受贿人需要的行为得到实施；受贿人替行贿人撰写论文，行贿人付给受贿人5万元，一般情况下只要花费5000元，该论文作为智力成果成为交易的对象；受贿人以行贿人名义参加业余象棋比赛并获得一等奖，比如此类“枪手”正常的市场行情是3万元，而行贿人却给受贿人30万元，该业余象棋比赛一等奖作为荣誉成为交易的对象；行贿人出卖器官给受贿人，正常的市场价格是20万元，而受贿人权支付5万元，该器官作为人的身体的一部分成为交易的对象。当然，实践中以前述名誉、身体等为对象进行交易的发生几率微乎其微。另需指出，这里的“交易”形式也不局限于合法的交易，即便交易本身非法，如非法买卖法律禁止私下交易的物品，并不妨碍将其认定为交易型贿赂中的“交易”。[12]二是交易必须具有影响作为当事人一方的国家工作人员财物总量的可能性。因此，即便属于民事法律中的交易，如果不具有影响国家工作人员财物总量的可能性的，不属于交易型受贿中的“交易”。如甲和乙在一段时间互换车辆驾驶，即便两台车的价值悬殊，也不宜认定为交易型受贿中的交易。因为单纯的车辆使用权的互换，并不能影响国家工作人员的财物总量。[13]交易型受贿中“交易”的这一特征，是由受贿罪的构成要件决定的。按照我国刑法的规定，受贿罪以国家工作人员收受“财物”为必要，所以如果双方当事人即便存在交易但不影响国家工作人员财物总量的，不成立交易型受贿中的“交易”。当然，对国家工作人员财物总量的影响必须是积极影响，积极影响包括两种方式：财物增多和开支减少。即积极影响除包括使国家工作人员的财物直接增多外，如花费2万元购得价值20万元的房屋；还应包括开支减少，如国家工作人员出版专著，按照市场行情应当支付出版费用3万元，而因为与行贿人交易，仅支付了3千元。[14]

为此，我们认为，交易型贿赂中的交易，是指具有影响作为当事人一方的国家工作人员财物总量可能性的双方当事人之间财产和（或）利益上的互换。由此可见，《意见》关于“交易”的规定尚不足涵盖交易型受贿中交易的所有情形。

（二）贿赂目的对当事人意思自治的制约性

交易型受贿尽管具有形式上交易的类似性，但由于交易型贿赂中的交易具有对国家工作人员财物总量产生积极影响的特点，因而有别于民事法律中真实的交易。但二者的本质区别并不在于交易对价的不对等，而在于当事人的意思自治是否受到制约。因为，民事法律中的交易，也存在交易对价不对等的问题。[15]

民事法律中交易的意思自治，“是指符合法律规定条件的民事主体，在法律和公序良俗允许的范围内，按照自己的意志从事民事法律行为，决定和管理自己的事物，安排自己的权利和义务而不受他人非法干涉。”“主体的平等性和处理财产、在一定范围内设定身份的自主性就要求民事主体在民事活动中能够自愿、充分、真实地表达自己的意愿，独立自主地支配和维护自己的合法民事权益。”[16]在合同中，意思自治的核心是合同行为要遵从当事人的意思，其基本要求是：合同缔结自治、合同内容自治、相对人选择自治、合同方式自治、合同履行及违约补救自治等。[17]与民事法律中的交易不同，交易型受贿中的交易本非出于当事人双方真正的意思自治，而是受到贿赂目的制约的（这里的贿赂目的，就是指前文中对国家工作人员的财物总量产生积极影响。）。换言之，交易型受贿中的交易双方当事人，在是否发生交易、与谁发生交易、交易条件如何等等方面，并不是出于“独立自主地支配和维护自己的合法民事权益”的目的进行选择的结果，而是为了实现贿赂目的或者为了刻意实现贿赂目的而做出的决定。因而，交易型贿赂中的交易，双方当事人的意思自治受到了制约。

交易型受贿，根据“交易”受到贿赂目的制约程度的不同，可以分为两类：纯正的交易型受贿和随附的交易型受贿。纯正的交易型受贿，完全是为了实现贿赂目而进行交易的。交易完全由当事人刻意创设。如国家工作人员本无购房目的，行贿人为了行贿而主动邀请国家工作人员购房，国家工作人员于是和行贿人进行房屋买卖“交易”。此种情形下，双方当事人的意思自治受到贿赂目的的完全制约。随附的交易型受贿，是指双方当事人确实有交易的意愿，但在交易的同时又随附了实现贿赂的目的。如，国家工作人员确实需要购买一套商品房，行贿人也确实有房屋需要出售，只是在确定交易对价的时候，为实现贿赂目的而对交易价格进行调整。此种情形下，当事人的意思自治受到贿赂目的的部分制约。

综上，交易型受贿行为因为具有形式上交易的类似性以及贿赂目的对当事人意思自治的制约性，既区别于普通受贿行为又区别于民事法律中的交易。

二、“价格明显差别”标准的局限

根据《意见》第1条第1款的规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品，或者以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品，收受请托人财物的，成立交易型受贿。为行文方面，本文称之为“价格明显差别”标准。

从《意见》的立法初衷来看，设定“价格明显差别”标准的目的有二：一是出于控制打击面这一刑事政策的考虑；二是为了给司法实务人员判断交易型受贿罪与非罪一个明确的指导。正如“两高”有关负责人就《意见》在答记者问时指出的那样：“考虑到这类交易行为的对象多为房屋、汽车等大宗贵重物品，如简单规定以低于市场的价格购买或者高于市场的价格出售房屋、汽车等物品，达到受贿犯罪的定罪数额起点的，都将构成受贿犯罪，则有可能混淆正常交易与权钱交易的界限，也不利于控制打击面。”[18]因此，“价格明显差别”标准是作为交易型受贿犯罪罪与非罪性质区分标准而加以规定的。对此标准，我国司法实务界与刑法理论界几乎一致性地予以赞同：如司法实务部门有观点认为：“交易型受贿并非只要达到普通受贿犯罪数额起点标准，就要简单地按照犯罪处理。在购买房屋、汽车等大宗贵重物品时，往往价格基点增降几个点差额就可能达到几万元甚至更多。其间，只有差额达到‘明显’的程度，并且差额巨大的，才能定罪判刑。至于明显到什么程度，差额多少，当前应结合实际情况，具体案件具体分析，待积累经验后，才能确定出适当的标准。”[19]很多学者也赞同这一观点，如有学者认为：“这种考虑是实事求是的。如果简单地以受贿罪起点作为判断依据，一套价值50万元的房屋，让利1％就可以构成受贿，这容易混淆罪与非罪的界限，毕竟作为消费者的国家工作人员同样可以‘讨价还价’，没有必要将国家工作人员交易限制在绝对平均的市场价格上，只有达到了‘明显低于市场价格’的情况下，才能作为受贿行为认定。”[20]应当说，上述观点均仅关注到问题的一个方面，而没有考虑到该标准存在的诸多弊端。

（一）“价格明显差别”标准内在逻辑混乱

交易型受贿毕竟还是受贿，交易型受贿犯罪中的受贿者与行贿者出于掩盖犯罪事实的目的而假交易之名，其本质与普通贿赂犯罪本无二致，为何对其要另设入罪条件？支持“价格明显差别”标准的观点称：“……毕竟作为消费者的国家工作人员同样可以‘讨价还价’，没有必要将国家工作人员交易限制在绝对平均的市场价格上，只有达到了‘明显低于市场价格’的情况下，才能作为受贿行为认定。”[21]其实问题也正在于此处，如果国家工作人员确实是按照市场规则进行“讨价还价”，即便交易价格与市场价格存在“明显”差别，又何罪之有？若国家工作人员获得低于市场价格的交易价格，不是因为市场规则，而是因为其为请托人谋取利益后请托人的回报，价格差别的大小又怎能改变该回报行为的性质呢？因此，是否交易型贿赂，并不在于交易价格与市场价格差别的大小，而在于影响价格差别的原因，此其一。其二，即便出于控制打击面的考虑，也不应该以价格差别的大小作为限制性条件，而应以国家工作人员以公权力作为对价换取利益的大小。按照设定“价格明显差别”标准的逻辑，标的5000万元的交易价格与市场价格即便仅相差1%，国家工作人员实际收取贿赂几十上百万元，因为价格没有明显差别而不构成犯罪；而标的仅5万的交易与市场价格即使相差50%，国家工作人员实际仅收取一二万元，反而构成犯罪。因此，“价格明显差别”标准存在严重的内在逻辑混乱。

（二）“价格明显差别”标准不能担当交易型受贿罪与非罪界分的重任，该标准的执行将导致法律漏洞

“价格明显差别”标准应否作为交易型受贿罪与非罪的区分标准，可以从交易型受贿中影响国家工作人员财物总量这一目的的实现方式来考察，即如果交易型受贿只有通过价格差别才可以实现贿赂目的，该规定尚可以考虑可以作为交易型受贿罪与非罪的区分标准。如果除通过价格差别外，交易型受贿还可以通过交易中的其他方式实现，将“价格明显差别”规定作为罪与非罪的区分标准，势必造成法律漏洞。

确实，很多交易型贿赂都是通过在交易价格上做文章来实现贿赂目的的，但这并不意味着通过交易过程中的其他方式无法实现贿赂目的。交易过程中涉及到交易价格、交易次数、交易违约责任等多个方面，其中的每一个方面都可能影响作为一方当事人的国家工作人员的财物总量，也即可以实现贿赂目的。除交易价格外，在违约责任方面，当事人可以通过故意制造违约事实以承担违约责任的方式来实现贿赂目的。如请托人故意不按照合同约定履行义务以制造违约事实，通过双倍返还定金或者赔偿损失等承担违约责任的方式来达到行贿目的。举例说明，甲与国家工作人员乙签订价值100万元的房屋买卖合同，乙交付定金20万元（按照《中华人民共和国担保法》第91条的规定，定金不能超过合同标的额的20%。)，交易价格完全与市场价格一样。但甲故意不按照合同约定履行合同，则按照《中华人民共和国担保法》第89条的规定，甲应当双倍返还定金，也就是应当返还乙40万元。在交易次数方面，当事人可以通过经常性交易的方式来实现贿赂目的。如甲为贿赂国家工作人员乙，通过经常在乙妻子所开的高档礼品店购买礼品的方式实现贿赂，由于甲并没有实际的消费需要，其购买高档礼品后又得低价转让。尽管甲购买高档礼品的价格并没有明显高于同档次的商店，但经常性的消费可以给乙妻子带来数额巨大的收入。交易型贿赂还可以通过支付期限、支付方式、债权转让等其他不涉及交易价格的方式实现。

由此可见，将“价格明显差别”作为交易型受贿罪与非罪的区分标准，势必造成法律漏洞，从而使部分交易型受贿逃脱法律制裁。

（三）“价格明显差别”标准篡改了受贿罪的构成要件，侵害了刑事立法权

在我国，尽管目前关于如何判断“价格明显差别”，存在主观判断标准、绝对数额标准、相对比例标准、绝对数额与相对比例相结合的标准等多种观点，[22]但各种观点在交易型贿赂的起刑点数额应该高于普通受贿犯罪时却惊人地一致，认为：交易型贿赂不能以受贿罪的起点标准来判断罪与非罪。[23]如有观点认为，“作为受贿犯罪认定的数额依据，可以考虑以比例加总额的方式综合评判。比例上可考虑掌握在低于（高于）最低（最高）市场价的10％以上，总额上应获得‘优惠’5万元以上。之所以采取10％的幅度，主要考虑一般商品的盈利幅度也就是10％左右，商人基于趋利本能，正常情况下一般人是无法得到如此幅度优惠的；而5万元的总额，主要考虑此种形式的贿赂还是要与直接收受款物的行为有所区别，对已经达到了现行刑法规定的受贿数额巨大标准，具有了‘明显’特征。”[24]按照这一观点，交易型受贿收受5万元才构成犯罪，那么交易型受贿量刑的数额标准也就不能与刑法关于普通受贿量刑的数额标准一致，意味着刑法关于受贿犯罪起刑点的规定以及刑罚幅度的规定均不能适用于交易型受贿，于此得出的唯一结论就是：交易型受贿的构成要件不同于普通受贿，《意见》已经修改了刑法，另设了交易型受贿罪。很明显，最高人民法院、最高人民检察院没有设立新的刑事规范的权利，这一规定明显违反了宪法、侵害了刑事立法权。

（四）“价格明显差别”标准内容含混，有导致罪刑擅断之虞

《意见》虽规定了“价格明显差别”标准，但又未明确“明显”如何判断，导致众说纷纭、莫衷一是。这一含混规定导致司法实务人员倍觉困惑，因为：“明显低于”与“低于”或者“高于”与“明显高于”在数量上的界限相当模糊，其中涉及的价格技术性分析与量化判断超出了司法机关的能力范围。[25]因而“价格明显差别”标准缺乏可操作性而未能给司法人员以真正的指导。并且，不同的交易型受贿因为交易标的大小有别，如果按照“价格明显差别”标准，意味着不同的交易型受贿构成犯罪的起刑点数额也各自不同，这将形成司法实践中各执己见的局面，无法保证司法的严肃和统一。另外，因为“价格明显差别”标准导致的交易型受贿定罪量刑的数额标准不同于普通受贿的数额标准，那么，在既有交易型受贿，又有普通受贿的情形下，受贿犯罪定罪量刑的数额标准将无法可依，受贿罪的刑罚裁量将陷于混乱。

此外，“价格明显差别”标准还可能产生错误导向。因为，既然只有“价格明显差别”的交易型受贿才构成犯罪，那么，行贿人与受贿人选择标的大的交易以“稀释”价格差别所体现的贿赂，就既可以实现贿赂目的又可以逃避刑事追究。因此，“价格明显差别”标准从刑事政策角度来看，也是一个重大失误。

综上，“价格明显差别”标准应当废止。

三、交易型受贿的刑法规制

交易型受贿之所以作为一种特殊的受贿类型提出来，是因为其在收取财物的具体方式上有独立于普通受贿行为的特殊性—即形式上具有交易的类似性。但该特殊性的实质在于贿赂犯罪双方为了掩盖贿赂犯罪的真相，并不能反映该种类型的受贿犯罪在社会危害程度上与普通受贿犯罪有任何差别。在交易型受贿中，国家工作人员在交易过程中受到“优惠”、得到好处，正如学者指出的那样：“所谓‘优惠’不是无偿的，也不是市场交易中的正常‘让利’，而是以国家工作人员利用职务之便为他人谋利益作为对价，获得的‘优惠’是出卖了‘公权力’的结果，市场交易形式的背后掩盖的是权钱交易的实质。”[26]因此，交易型受贿与普通受贿在本质上本无差别，就不能在普通受贿犯罪的罪刑规范以外，另外设立特别的罪刑规范予以规制。

当然，在司法实践中查处交易型受贿行为的时候，还是应当慎重。但这种慎重应当反映在证据的收集与审查判断上，以区别交易型受贿与真实的交易。正如前文指出的那样，交易型受贿中的交易与真实的交易体现在交易当事人双方的意思自治是否受到贿赂目的的制约。意思自治是否受到贿赂目的的制约，虽然属于主观内容，但还是可以凭借交易过程诸多客观方面的内容予以考察判断。一般情况下，通过下列客观方面的内容可以考察、判断意思自治是否受到贿赂目的制约：

1．双方进行交易是否出于真实的交易需要。在纯正的交易型受贿中，交易双方就是为了达到贿赂犯罪的目的而刻意制造交易的。由于交易双方本无真实的交易需要，刻意制造的交易必然留下很多人为痕迹。这些人为痕迹可以作为判断意思自治是否受到贿赂目的制约的证据。

2．相对人选择是否基于市场因素的考虑。真实的交易是出于使自己的民事权利得到全面充分地实现而进行的，因而在选择交易相对人时，需要充分考虑其履约能力、交易信誉等因素。交易型受贿是出于实现贿赂的目的而进行的，履约能力、交易信誉等因素并非影响双方当事人确定相对人的因素或者影响确定相对人的主要因素：就行贿人而言，其主要根据该相对人是否拥有可以帮助自己谋取利益的公权力来确定的；就受贿人而言，其主要根据该相对人能否在获取利益后以交易的方式给予财物而确定的。因而相对人的确定方面也必然存在体现意思自治是否受到贿赂目的影响的证据。

3．交易条件的形成原因。交易条件包括交易标的的市场价值、交易标的对交易对价的要求、制约交易标的与交易对价的市场因素、影响待判断交易（也就是需要判断是否属于受贿的某一具体交易）特定交易条件形成的具体因素、公权力为请托人谋取利益是否成为待判断交易特定交易条件形成的决定因素（在纯正的交易型受贿中）或者一个因素（在随附的交易型受贿中），等等。在大多数交易型受贿中，影响特定交易条件的具体因素是考察意思自治是否受到贿赂目的制约的主要方面。例如，不针对特定人的优惠条件的形成原因，在于正常的市场竞争、宣传或者营销的需要等市场因素；而针对特定人的优惠条件，则是用市场因素无法解释的。[27]并且，既然某一优惠条件是针对特定人的，对该特定人是否拥有公权力以及该公权力与请托人谋取利益之间的联系是否被作为影响交易条件的一个因素进行考察，就是判断交易型受贿的重要角度。

4．交易过程中义务的履行及违约责任的承担。由于某些交易型受贿是通过承担违约责任的方式进行的，因此，应当考察交易过程中是否具备履行交易约定义务的具体条件，是否有意制造违约事实，等等。

确实，由于交易型受贿具有隐蔽性、复杂性，因而对其查处存在区别于普通受贿的特殊困难，但该困难不能由设定特别的罪刑规范来解决，而应该由司法机关在查处该类型犯罪时不断总结经验，以便提高司法人员的甄别能力。合同诈骗罪与合同纠纷、故意杀人与故意伤害致人死亡等等，都存在性质区别的困难，但都没有可资依赖的专门罪刑规范，实际上也不应该有专门的罪刑规范。因此，《意见》关于交易型受贿犯罪的规定，是该好好反思了。

【注释】

[1]参见孙国祥：《以交易形式收受贿赂的方式与界限解读》，载《人民检察》2007年第16期。

[2]参见刘志远编：《新型受贿犯罪的司法指南与案例评析》，中国方正出版社2007年版，第3页。

[3]王利明等：《合同法》，北京大学出版社2004年版，第5页。

[4]参见屈茂辉等：《交易概念的法学与经济学比较》，载《财经理论与实践》2006年第3期。

[5]参见薛进展等：《贿赂犯罪慎改论》，载《中国刑事法杂志》2008年9月号。

[6]参见张立：《最高人民法院、最高人民检察院有关负责人就＜关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见＞答记者问》，载《检察日报》2007年7月9日第2版。

[7]参见梁根林：《受贿罪法网的漏洞及其补救》，载《中国法学》2001年第6期。

[8]有学者认为，导致我国当下存在“贪贿高发”和“刑罚高压”并存的现象，一个主要原因就是受贿犯罪的法网存在漏洞。参见前注[7]，梁根林文。

[9]参见前注[4]，屈茂辉等文。

[10]参见刘少军：《法财产基本类型与本质属性》，载《政法论坛》2006年第1期；亦可参见尹田：《无财产即无人格》，载《法学家》2004年第2期。

[11]参见刘士国编：《民法总论》，上海人民出版社2001年版，第242页。

[12]这里的非法与合法，区分依据不在于当事人双方实质的行贿受贿关系，而仅根据其形式上的交易是否为法律所禁止。如果该交易本身构成违法犯罪，如交易毒品，而在交易毒品的同时又以交易毒品的方式进行贿赂犯罪，则属于一行为触犯数罪名，按照罪数理论进行处理。因此，是否属于交易型贿赂中的交易，不能以其贿赂犯罪的实质而加以否定，其判断依据在于是否存在形式上财产和利益的互换。

[13]当然，如果长年互换价值悬殊的车辆驾驶，应否认定为交易型受贿中的交易，还值得探讨。笔者原则上认为应当认定为交易型受贿中的“交易”，限于篇幅，这里不加探讨。

[14]对国家工作人员获取不以财物为载体的劳务、著作、专利等，判断是否属于受贿，有学者提出了“对价判断规则”，即国家工作人员在获取前述利益时，尽管没有直接收取财物，但因为没有支付相应对价（或者足够支付相应对价），实际上节省了应当支出的成本，也应认定为收取财物。参见前引[5]，薛进展等文。笔者赞同这一见解。

[15]在民事法律中，如果因为交易对价不对等而显失公平的，一方当事人可以申请撤销。但即便交易对价不对等，只要当事人承认该交易或者因为撤销申请权超过除斥期，该交易仍为有效。参见张小勇等：《论可撤销合同》，载《政法论丛》2000年第2期。因此，民事法律中的交易即便属于可撤销的情形，当事人还是享有充分的意思自治。

[16]赵越：《意思自治原则的适用范围》，载《政法论坛》2004年第2期。

[17]参见柴振国、郭登科：《论合同自治》，载《法学家》1996年第4期。

[18]前注[6]，张立文。

[19]刘玉安：《关于新型受贿认定的几个问题》，载《山东审判》2007年第6期。

[20]前注[1]，孙国祥文。

[21]前注[1]，孙国祥文。

[22]参见刘宪权：《交易型受贿犯罪的刑法界定》，载《法学杂志》2008年第6期。

[23]这种观点几乎为目前刑法学界研究交易型贿赂的所有著述所赞同。参见前引[1]，孙国祥文；前引[6]，张立文，等等。

[24]前注[1]，孙国祥文。

[25]参见孙奕军：《交易型受贿若干疑难问题的司法认定》，载《中国刑事法杂志》2008年5月号。

[26]前注[1]，孙国祥文。

[27]当然，当下不少公司企业将寻求公权力的庇护也作为“市场”因素，并且有专门的公关人员和公关费用。如果这些公关费用成为与有关国家工作人员交易的影响因素，或者这些公关人员成为影响交易的因素，正好可以作为认定交易型受贿的证据。

作者单位：中南大学

文章来源：《法学评论》2010年第4期